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日期：2023年05月04日 15:19 浏览量：1

【大王律师】

本案涉嫌挪用资金罪，而公诉机关还指控被告人犯有非国家工作人员受贿罪，但法院认为证据不足，不予支持。单看判决书，似乎有些处罚过重，毕竟只挪用数天，还归还本息，未造成损失，且本案的被追诉人亦非国家工作人员，也许个中还有隐情。

本案下面的专题，也许可以花点时间看一下，职务违法、职务犯罪的证明标准，以及采取留置措施的证明标准。以后随着法治的完善，即使当事人被采取留置措施，亦可以依法通过正式途径从证明标准入手，向纪检监察机关提出解除申辩。

【案情摘要】

第一部分，一审法院的裁判观点

1、被告人作为非国有公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。

2、被告人收受贿赂款的证据不足，而收受财物的价值未达到追诉标准，故对公诉机关指控被告人非国家工作人员受贿罪不予支持。

3、太极担保公司对于个人借款有相应的操作规范，但被告人明知借款手续违规，仍利用其作为副总经理的职务便利，未经总经理同意将公司的资金出借，符合"挪用资金,归个人使用,进行营利活动"的情形，构成挪用资金罪。

鉴于该笔资金仅挪用了3天，借款人按期偿还了本息，太极担保公司未遭受财产损失，酌情从轻处罚。

第二部分，原审被告人的上诉理由

1、太极担保公司与福元运通之间的借贷，属于正常的金融借贷关系；

2、挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业的资金使用收益权。但是，公司收取了贷款的全部利息，即便程序上有瑕疵，但公司的利益未有任何损失。

3、借款合同上加盖有太极担保公司的印章，已经程序让公司获知此事，不应属于经办人员的私自挪用。

第三部分，辩护人的辩护意见

1、本案性质系公司借贷，而非个人擅自挪用；

2、被告人的行为是履行职务的正常行为，并非个人行为。即使未经批准出借，但至多算是违规行为，并不违法；

3、被告人并不是出借资金的实际使用人，亦未借此谋利；

4、被告人的行为即使构成挪用，亦属情节显著轻微，可作无罪处理。

第四部分，二审法院的裁判意见

公司虽无有关个人借款的具体规章制度，但亦有具体的操作规范和交易惯例，被告人作为公司、企业工作人员明知其行为不符合单位的相关要求仍利用职务上的便利擅自将该单位的巨额资金出借。从事营利活动，其行为已构成挪用资金罪。

【专题】

职务违法与职务犯罪的证据证明标准研讨

证明标准，即法律所要求的运用证据证明案件事实需要达到的程度。依照《监察法》第40条规定，监察机关的调查工作是“收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据”，并进而完成对案件事实的证明。

从监察程序的实际运行来看，案件特定阶段的启动或推进需要由法律所规定的证明标准来加以衡量。而从某些监察措施的运用来看，也需要通过证明标准来加以把关和控制。总的来说，证明标准的具体设置很大程度上决定了监察调查工作的基本趋势。

一、职务违法与职务犯罪证明标准的双轨性

国家监察体制改革整合了职务违法和职务犯罪的调查，改变了过去政纪调查与职务犯罪侦查由不同机关承担而导致的职能上的分散状况，有效地整合了办案资源，提升了办案效率。根据《监察法》第3条的规定，各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，一并调查职务违法和职务犯罪行为。因此，监察程序中的证明标准设置必须同时兼顾两种案件类型，从而表现出鲜明的双轨性特点。

（一）立案阶段两类案件证明标准的形式区分

《监察法》第39条第1款规定，“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续”。

据此，监察立案的证明标准可以确定分为“涉嫌违法犯罪”和“需要追究法律责任”两个要素。

就这两个要素而言，应当说“涉嫌违法犯罪”是居于核心地位的，因为它是“需要追究法律责任”的前提。

《监察法》第11条之规定，监察机关调查的是“涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪”。职务违法行为和职务犯罪行为具有同质性，具体表现为两者均具有社会危害性，但两者的社会危害程度不同。

从性质上讲，职务犯罪通常属于社会危害性大且情节严重的职务违法，而一般的职务违法行为相对较轻，未达到需要承担刑事责任的程度。

但是，虽两者的行为违法程度不同，但《监察法》的规定并未针对职务违法和职务犯罪的证明标准作出高下区分。

（二）处置阶段两类案件证明标准的内在差异

根据《监察法》第45条第1款规定，监察机关根据监督、调查结果，依法做出处置。对有职务违法行为的公职人员，根据情节轻重或管理权限做出具体处分；对涉嫌职务犯罪的，监察机关认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。

关于两类案件处置阶段的证明标准存在的差异，可以从以下两个方面来理解：

1、职务违法和职务犯罪处置的证明标准的主客观定位

监察机关有权最终处置职务违法，即 “根据情节轻重或管理权限做出不同的处置方式”，因此与立案阶段强调“涉嫌违法”不同，对该类案件处置的证明标准的表述不再带有“涉嫌”一词。这种改变反映出职务违法处置的证明标准系客观性标准。

而在监察程序中处理职务犯罪案件，无论是立案还是处置阶段的移送审查起诉，均强调“涉嫌”，而且移送起诉的证明标准包含“认为犯罪事实清楚” 的表述，仍然具有鲜明的主观性特征。

原因在于监察机关对职务犯罪并无定罪权，若证明标准采用客观性表述条文，与法不合，侵犯了司法机关的法定职权，违背了以审判为中心的刑事诉讼理念。

2、职务违法和职务犯罪的证明标准在事实构成要件方面存在明显差异

（1）虽然《监察法》第45条第1款并未明确规定职务违法处置的证明标准，但可从《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》中找到答案。“纪检监察机关应当对涉嫌违纪或者违法、犯罪案件严格依规依纪依法审核把关，提出纪律处理或者处分的意见，做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备、程序合规”。由此可见，该条款就三类案件即违纪、职务违法和职务犯罪案件的审查，规定了相同的证明标准。

（2）另一种观点认为，应当根据职务违法和职务犯罪的不同证明事项对证明标准做出相对区分。

该主张所依据的证据法理论出发点在于，构成职务违法或职务犯罪的实体要件是存在显著差异的，证据的证明目的不同，因此，相应的证明标准理应不同。

二、监察程序推进中的证明标准的阶梯性设置

（一）监察程序证明标准在整体上的阶梯设置

从监察程序推进的视角来看，只涉及立案和处置这两个需要用证据来证明特定事项的程序阶段，而从立案到处置呈现出证明标准由低到高的阶梯性设置。

其一，从对事实的认识逻辑而言，监察机关调查人员的认识活动是一个由浅入深的自然过程，不可能一蹴而就。

其二，从监察办案不同阶段的任务来看，不同阶段的任务集中反映了立法者对该办案阶段作用与功能的期待，而证明标准往往是与此相适应的。

（二）监察立案证明标准的较低程度设置及其特殊性

依照《监督执纪工作规则》第37条第2项的规定，经初步核实进行立案时，只需要掌握“部分”事实和证据即可进行审查调查。

具体而言，这一阶段只需要有证据证明有职务违法犯罪事实即可，至于违法犯罪的时间、方法、手段、目的、动机等，此时无须证明。至于有证据证明的标准，是指同时具备下列情形：“有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”

监察立案证明标准所谓的“较低程度设置”只是相对于监察处置而言，若与公安机关查办的普通刑事案件的立案证明标准相比，更为严格。后者按照《刑事诉讼法》第112条的规定，乃是“认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”。

监察立案证明标准之所以相对严格，可从三个方面加以解读：

其一，与普通刑事立案证明标准相比，监察立案的证明标准注重对“监察对象”的强调，即在立案阶段一般应有明确的监察对象，“从人到事”进行调查，只有在极特殊情形（重大事故或事件）允许“以事立案”，而公安机关大多是“以事立案”， “从事到人”展开调查。

其二，监察立案前的程序系适用《监督执纪工作规则》规定的“谈话函询”和“初步核实”程序。

《高检刑诉规则》规定一般不得擅自接触初查对象，而《监督执纪工作规则》等却有较为完备的面向初核对象的“谈话函询”程序。

其三，与刑事侦查立案前的初查相比，监察程序中初步核实阶段可采取的措施，除了常规的谈话、询问、查阅、调取、核查、鉴定勘验等非强制性措施而外，还可以经批准采取技术调查或者限制出境等强制性措施。

而在刑事程序中，侦查机关在初查阶段并无限制初查对象出境的权力，而技术侦查则必须在立案后才可以经批准后开展。

（三）职务违法、犯罪处置与法院定罪的证明标准的内在统一

职务违法处置的证明标准应当低于职务犯罪移送审查公诉证明标准，对违法事实的揭示，只需参照民事诉讼所需要达到的‘高度盖然性’标准就足够了。而《监察法》规定的职务犯罪移送审查起诉之证明标准系“认为犯罪事实清楚，证据确实、充分”，该标准要高于监察立案证明标准的“涉嫌违法犯罪”和“需要追究法律责任”，而与定罪证明标准衔接一致。即，一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定案的证据均经法定程序查证属实；三是综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

监察程序中移送审查起诉的标准之所以与定罪证明标准趋同，系满足“审判中心主义”的刑事司法和证据理念的内在需求，确保监察机关办理的职务犯罪案件可以经得起后续刑事程序中检察机关和审判机关的审查，避免出现监察程序中所收集的证据无法达到法院裁判的要求而被排除，造成事实上存在犯罪但在法律上不能成立的情况。

三、监察权限中证明标准的特定性

（一）强制性措施中唯留置措施的启动，设置有严格的证明标准

《监察法》“监察权限”一章对证明标准的规范只涉及留置这一种强制性措施，规定“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所”。留置措施的适用有3个具体条件：

一是适用案件类型条件，即“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪”。

二是事实及证据条件，即“已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查”。这即是典型的关于证明标准的规定，实务中必须有相应的“证据”支撑。

三是具体适用情形条件，需要满足四种情形之一，即“涉及案件重大复杂的；可能逃跑自杀的，可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；可能有其他妨碍调查行为的”。这适用情形亦属于证明标准的范畴，对其要求有客观性证据，是为了保障当事人的人身权益，限制调查人员的主观裁量权，不能动辄启动留置措施。

【基本案情】

安徽省安庆市大观区人民法院审理安庆市大观区人民检察院指控原审被告人吴能犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪一案，于2018年8月30日作出（2018）皖0803刑初47号刑事判决。

安庆市大观区人民法院于2019年2月21日重新立案后，依法另行组成合议庭，期间安庆市大观区人民检察院因补充侦查需要分别于2019年5月17日、2019年9月10日二次建议延期审理，安庆市大观区人民法院均已准许，并于2019年12月22日作出（2019）皖0803刑初35号刑事判决。

原审被告人吴能仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：

太极担保公司是安庆开发区建投公司（系国有独资公司）控股的股份有限公司，于2010年5月27日成立，注册资本人民币一亿五千万元。其经营范围包括许可经营项目：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保；诉讼保全担保、投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务；与担保业务有关的融资咨询；自有资金投资；监管部门批准的其他融资性担保业务。
2010年10月，被告人吴能经太极担保公司董事会推举担任该公司副总经理；2014年7月经安庆开发区建投公司提名、并经安徽省人民政府金融工作办公室批准，担任太极担保公司总经理。
太极担保公司开展担保业务、以及借款业务，对于借款业务公司没有明文的规章制度，但有操作惯例。即，借款业务的流程是客户向风险部申请，然后由公司领导层决定，交给客户经理，客户经理对借款用户进行审核，如果是个人借款，客户经理作担保，借款人的夫妻一方承担连带担保责任，还需要提供第三方担保，制定借款合同并经总经理同意并加盖公司公章及法人章，填写借款审批表并由总经理签批，交财务部放款。
2013年2月1日起，太极担保公司对借款业务参照安庆经济技术开发区管委会财务审批的规定，借款审批表上的审批权由公司副总经理行使。
2014年2月份，被告人吴能以其儿子吴某的名义与汪秀、储某等人成立福元运通公司。因该公司需要200万元资金用于工商注册，储某在未提供第三方担保、个人借款额度超过100万元等借款手续不完备的情况下，吴能利用其副总经理可以行使借款业务签字审批的职务便利，未经总经理同意要求相关人员在借款合同上加盖公章及法人章，擅自决定以借款的形式挪用太极担保公司自有资金200万元供福元运通公司注册验资。公司注册成功后，吴能等人按期归还了200万元借款本金及利息。
2017年2月28日，侦查人员到太极担保公司将吴能传唤到案。

上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1.指定管辖决定书，证实该案系安庆市人民检察院指定安庆市大观区人民检察院管辖；安庆市中级人民法院将该案指定安庆市大观区人民法院管辖。
2.立案决定书，证实2017年3月1日安庆市大观区人民检察院对吴能涉嫌受贿一案立案侦查。
3.强制措施材料，证实被告人吴能因涉嫌犯受贿罪于2017年3月1日由安庆市大观区人民检察院决定并由桐城市公安局执行指定居所监视居住；2017年3月27日由该院决定、并于同日由安庆市公安局大观公安分局执行刑事拘留；2017年4月11日被安庆市大观区人民检察院取保候审。2018年4月10日因取保候审期限届满解除取保候审。
4.归案经过，证实安庆市大观区人民检察院反贪局在调查安庆市人民检察院交办的相关职务犯罪线索时，发现吴能存在受贿行为，2017年2月28日办案人员前往太极担保公司将吴能带回接受询问。
5.被告人户籍证明，证实被告人吴能于1963年12月4日出生。具有完全刑事责任能力。
6.太极担保公司的营业执照等相关材料，证实太极担保公司股东结构、成立时间、注册资本、经营范围等事实。该公司是安庆开发区建投公司控股，2010年5月27日成立，注册资本人民币一亿五千万元，其经营范围包括许可经营项目：贷款担保、融资性担保、自由资金投资、融资咨询等业务。
7.2010年10月13日太极担保股份有限公司第三次董事会纪要、王俊科书写的工作日志等，证实吴能于2010年10月13日，经太极担保公司董事会推举担任该公司副总经理。
8.太极担保公司第一次董事会纪要、安庆开发区建投公司提名吴能先生为总经理的议案、省政府金融办（2014）483号批复，证实吴能是经过安庆开发区建投公司提名、太极担保公司董事会同意、2014年8月12日安徽省政府金融办公室核准担任太极担保公司总经理。
9.太极担保公司借款审批表、借款合同、借条、记账凭证、收据、中国农业银行卡交易明细清单，证实2014年2月18日，储某向太极担保公司借款200万元，用于注册公司验资，借款期限为2014年2月18日至2014年2月21日，该借款审批表经办人和担保人是张某1，审批人吴能。太极担保公司与储某签订借款合同，保证人上注明吴能、储某、胡某2，合同有保证人胡根华签字、共有人储某签字、债权人有太极担保公司及法定代表人印章。后太极担保公司于2014年2月18日放款200万元，于2014年2月18日该200万到储某账户。储某于2014年2月20日、21日分别还款46万元、154.3693万元。
10.银行卡取款凭证，证实2014年2月18日，吴某从其账号中将20万元转入福元运通公司。
11.验资事项说明、银行询证函、进账单，证实2014年2月18日吴某缴款20万元、汪秀缴款80万元、储某缴款40万元、王正义缴款40万元、詹某缴款20万元。各股东共缴足200万元，用于福元运通公司注册验资。
12.私营企业基本注册信息查询单，证实福元运通公司注册资本200万元，法定代表人储某。成立时间2014年2月18日。
13.证人吴某的证言，其系吴能的儿子，证实了其后来才知道其父亲出资20万元以其名义在福元运通公司占股10%的事实。
14.证人储某的证言，证实了以其名义在太极担保公司借款200万元用于福元运通公司注册验资事宜的事实，称其只办了借款手续其余都是吴能操办的，证实该公司吴能以其儿子吴某名义出资20万元占股10%。
15.证人詹某的证言，证实了福元运通公司成立的相关事宜，称注册验资事宜是汪海洋和储某办理的。
16.证人程某1的证言及徽商银行卡折对账单、人民银行凭证，证实其在2014年2月20日代储某还款给太极担保公司，次日储某向其汇款360480元的事实。
17.龙某的证言,证实太极担保公司除开展担保业务外还有针对所在辖区的企业、与公司有担保业务的个人和企业的短期拆借业务，其于2012年6月至2014年5月底任太极担保公司总经理,其任职期间,太极担保公司的董事长是王俊科，负责董事会议、查看财物报表等公司大的事宜,不负责具体工作；
其分管公司主要经营管理,吴能系公司副总,分管财务，担保、短期借款业务及办公室。借款业务的流程是客户向风险部申请，然后由其和公司领导一起决定，交给客户经理对借款用户进行审核，提交意见，制定借款合同，由客户经理作出担保，如果是公司借款，要有太极担保公司熟悉、经营正常有实力的单位作为第三方担保；
如果是个人借款，客户经理作出担保，借款人夫妻双方的连保，还有公司所熟悉的单位或个人作为第三方担保，对外借款需要总经理审批。太极公司的公章是在风险部保管，所有人使用公章都需要在用印登记簿上登记，拿给总经理批，风险部才能用印盖章。其不记得法人印鉴章由谁保管，但对外使用需要跟其汇报。
2014年太极担保公司的的日常报销由分管财务的副总经理签批。但对外借款业务，手续办好后，需总经理在借款审批表上签字审批，财务方可付款。
2014年2月18日借给储某200万元，其不知情，吴能亦没有向其请示过，这些短期借款手续都不完备，且其均不知情。而且这份合同不符合公司规定，缺少第三方担保，借款金额超出公司对于个人借款不得超过100万元的规定。
18.张某1的证言，证实其2010年进入太极担保公司，担任担保项目经理，2015年12月离职。太极担保公司的人员构成、业务范围以及短期借款业务的具体操作流程，太极担保公司一开始规定借款业务的客户必须是公司的担保客户，后演变成只要领导交办的借款业务，客户经理必须办理。其作为客户经理，领导交办的借款业务按照要求把借款合同、保证合同、借款审批表相关内容填好，其直接把要盖章的合同等材料拿到风险部，由风险部和领导联系盖章事宜；
若是一般的借款业务，客户先找到风险部，风险部跟领导汇报后，再把相关借款人信息交给客户经理及经办人，办理好相关手续后，由客户经理在用印登记簿上登记，并经总经理签字后由风险部盖章，如果总经理不在，需要向总经理请示汇报同意后由副总经理代签。
2014年2月18日借给储某200万元是吴能安排其办理的，借款合同是其拿到风险部盖章，并称是吴能让其盖章，风险部就给盖章了，这笔借款没有第三方担保、未经总经理龙某签批等问题。
后经辩护人申请张某1出庭作证，结合辩护人提交的张某1的调查笔录，证实2013年1月份，太极担保公司开会通报按照开发区管委会出台的会议精神，要求一把手不直接分管财务和人事，自此，该公司的业务审批权由吴能副总经理行使。同时证实储某这笔借款业务是吴能让其办理的，其只在经办人处签了字，借款合同和借款审批表等材料其都是交给吴能的，合同盖章以及放款等后续事宜，其均未参与，其不清楚该笔业务是否计入个人业绩考核。
19.许文莉的证言，其系2014年1月份进入太极担保公司担任出纳，证实其进入太极担保公司后，按照公司的惯常报销流程，日常报销业务是吴能副总经理负责签批后付款；该公司的借款业务依据借款审批表放款，借款审批表有吴能或龙某的签批，其均放款。2014年2月18日借给储某200万元，其看到吴能的签批就放款了。
20.韩强的证言，证实其2010年12月至2011年3月、2012年5月至2014年10月在太极担保公司担任客户经理。其陈述了太极担保公司的领导人员分工，主要业务及相关流程。称该公司的借款业务，没有规范的流程，但是有统一的做法，借款对象是公司担保业务的客户，借款客户必须与公司签订借款合同，合同要有本公司员工保证借款人夫妻双方的连带责任保证、第三方担保，合同签订后经办人拟定审批表，交由总经理审批后放款。
21.张某2的证言，证实2012年2月起，其在太极担保公司风险部工作，保管该公司的单位公章，2014年3月后交由汪某1保管，其证言证实了太极担保公司有一本用印登记簿，使用公章要由总经理审批，如果总经理或者副总经理拿材料直接过来盖章，一般也直接盖章。
经辩护人申请张某2出庭作证，结合辩护人提交的张某2的调查笔录，证实太极担保公司有明确的担保规章制度，没有贷款制度，一般流程是客户上门，领导把业务分配给客户经理，客户经理办理相关手续签合同，填写借款审批表。该公司的借款业务2013年1月份后都是吴能签批的。该公司周一开例会，通报上周的担保、借款业务情况，龙某也参加。公司放贷给客户所签订的借款合同，由业务员在公章使用登记簿登记经总经理龙某审批后方可盖章。
22.证人汪某1的证言，证实其2010年至2013年12月任太极担保公司的出纳，2014年1月至2014年7月在办公室从事行政工作，2014年7月以后又担任出纳。其陈述了太极担保公司对外付款的流程、依据等事实，公司日常报销，批准人是公司总经理或副总经理，对外借款业务，需有借款审批表，且有总经理签字才能放款，同时证实其中吴能也拿过借款审批表让其放款，其明知不符合规定但是因为怕得罪吴能所以也放款了。
23.经辩护人申请刘和俊出庭作证，结合辩护人提交的刘和俊所记的会议记录，证实2013年1月31日，其以经济发展局局长的身份参加了开发区管委会的中心组（扩大）学习会，会上传达了中纪委、省纪委的反腐倡廉、不能公款吃喝的会议精神，开发区管委会为贯彻这一精神，王俊科强调开发区管委会下属三个公司（建投公司、太极担保公司、皖江高科）及独立核算单位一律由副职批条子。
24.被告人吴能的供述与辩解证实自己以儿子吴某的名义在福元运通公司占股10%。这200万元借款是为了给福元运通公司注册验资，是他审批并交给出纳放款的，该借款合同，缺少第三方担保，借款金额超出了公司规定个人借款不得超过100万元的数额。公司规定，单位公章对外使用，必须由总经理在用印登记簿上签批，公章保管人才能在合同上用印。因为这笔借款是他违规办理的，没有和总经理龙某汇报，所以他不能在用印登记簿上登记，交给龙某签字，于是他就亲自到风险部金晨或张某2处，让他们盖章。
许文莉在太极公司只担任了3个月的出纳，对公司各种规章制度都不熟悉，她看到借款审批表上是他作为副总经理签批的，也就把这200万元借款放出去了。当时他是安排业务员张某1办理这200万元借款的，张某1在担保人意见上签名是他要求的。张某1只知道储某借款200万元用于公司注册验资，其余的都不了解。被告人吴能当庭辩解称其口供不真实,是公安机关非法取证的，其并未在一审法院第一次审理该案时提出，也未提供任何证据，且吴能的供述与其他证人的证言相互印证，一审法院对该辩解不予采纳。

上述证据形式、来源合法，与本案相关联，内容相互印证，可作为定案的依据予以认定。

辩护人当庭另提交了：

1.刘和俊、陈爱英、吴能会议记录证实2013年1月31日，王俊科在开发区管委会中心组（扩大）学习会议上宣布开发区下属三个公司财务审批一律由副职审批，接受负责人、财务总监监督。龙某于2013年1月31日在太极担保公司开会时传达了这一会议精神。
2.2013年1月4日至2014年3月3日太极担保公司的借款审批表证实2013年2月1日起，在借款审批表上的审批人全部是吴能签字。
3.2014年3月4日太极公司业务部分人任务分解表证实2014年2月18日储某借款200万元已经计入客户经理张某1的实绩，该贷款行为属于公司行为。
本院对第1、2份证据的合法性、真实性及证明目的均予以确认，第3份证据达不到其证明目的，本院不予认可。

另外，公诉机关针对指控被告人吴能犯非国家工作人员受贿罪，当庭出示了以下几组证据：

1.记账凭证、交通银行对账单、收据、购车协议等，证实2014年12月，吴某在万达汽车销售服务有限公司购买了一辆马自达轿车，购车款为218800元，吴能刷卡付款20万元。
2.私营企业基本注册信息査询单、借款合同，证实安徽松和工贸有限公司法定代表人为方某,2013年7月1日,安徽松和工贸有限公司向太极担保公司借款600万元,借款用途为短期掉头。
3.死亡证明，证实2018年4月19日，岳西县公安局城关派出所开具的叶六生的死亡证明，其于2014年9月12日死亡。
4.吴某2的证言、中国农业银行个人借款凭证、贷款审批通知书，证实2012年12月24日,吴能以房屋装修为名在农业银行借款30万元。吴能转账取款30万元,同日,吴永贵卡号5117银行卡存款30万元。吴永贵取款后交给方某。
5.崔运花系叶六生的妻子，其证言证实叶六生因为在外面借了很多钱还不起，在2014年9月12日服毒自杀了。
6.陈亚斯是万达名车销售服务有限公司和安迪汽车维修服务公司的实际控制人，其证言证实吴能儿子在其处购买了一辆马自达轿车，车款20多万元。
7.证人方某的证言,其系安徽松和工贸有限公司的法定代表人，称吴能主动要求将30万元借给他，因为他向太极担保公司借款有求于吴能，其接受后将钱放贷给叶六生（吴努生），并告知了吴能，后叶六生死亡，吴能向其索要本金和利息，其支付了全部30万元本金和3万元利息等事实。
8.被告人吴能的供述与辩解，被告人吴能对方某是太极担保公司客户，与其之间有业务上的关系的事实供认不讳。他从银行贷款30万元交给方某放贷，约定利率是贰分五。后方某告知其将钱放给叶六生。叶六生死亡后，方某未能收回本金。其子吴某买车时其使用方某的银行卡刷卡20万元，并找方某要了剩下的10万元、并要了3万元利息。
9.借款合同，证实汪某2、程某2均系太极担保公司客户，与吴能有业务上往来。
10.营业执照等，证实安庆市莲花山陵园的法定代表人2010年开始由汪全琪变更为汪某2。汪某2与宗冬丽是夫妻关系，安庆市简道商贸有限公司的法定代表人是宗冬丽。
11.协助査询通知书、银行交易信息、安庆宜并物资有限公司记账凭证等，证实2013年6月24日，韩某提现10万元，吴能向其农行卡存入8万元，宜并物资公司电汇280万元给怀宁尚寅禽业,简道商贸转款200万元至吴能交行卡，吴能转款220万元至怀宁尚寅禽业。
2013年7月4日，韩某分别转账280万元和220万元至0023账户。吴能建行卡7月4日收入220万元，同日汇款216660元至简道商贸。
12.证人韩某的证言，证实了2013年6月份经人介绍向吴能借款500万元用于归还尚寅禽业在怀宁农业银行的500万元贷款的事实，称借款10天其支付了10万元费用。
13.证人程某2的证言，证实了2013年6月份借给吴能280万元，称是吴能说朋友贷款到期找其借的，其因为公司有事要求吴能所以就答应了，连利息都没有要。到期后吴能将钱归还。
14.证人汪某2的证言，证实因为与太极担保公司有业务上的往来，而吴能是太极担保公司副总，其于2013年6月份借钱给吴能给其朋友掉头到期后吴能归还了本金及16660元利息的事实，之所以借钱是因为前期吴能在其借款上有过帮助、后期还继续需要吴能的关照。
15.被告人吴能的供述与辩解，证实太极担保公司借款手续繁琐，费用高，还要和龙某汇报，故吴能找与公司有业务往来的程某2、汪某2借款用于韩某短期调头。其支付汪某21.5万元左右的利息，没有给程某2利息。
16.证人胡某提供的销售清单一份，证实一台太阳能热水器，价格为2620元。
17.证人胡某的证言，证实2015年为得到吴能在业务上的关照，免费为其在岳西县温泉镇的房子安装了一台太阳能热水器。
18.被告人吴能的供述与辩解，证实胡某与太极担保公司有业务上的往来，2015年其岳西房子装修时，胡某帮其安装了一台太阳能热水器，没有收钱。
19.委托保证合同，证实2013年11月5日太极担保公司与安庆旭东工贸有限责任公司签订委托保证合同，太极担保公司为安庆旭东工贸有限责任公司向中国建设银行安庆石化支行的贷款400万元承担保证责任。
20.证人童某的证言，证实了因为与吴能有业务上的往来，于2013或者2014年春节的时候送给吴能1000元购物卡的事实。
21.被告人吴能的供述与辩解，证实童某与太极担保公司有业务上的往来，童某于2014年春节送给其1000元购物卡。

辩护人基于上诉不加刑原则及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第327条的规定，对上述证据不发表质证意见。

上述证据形式、来源合法，经公诉机关、被告人当庭举证、质证，予以确认。

但现有证据仅能证实：

1、吴能将自有的贷款资金30万元借给方某，方某归还本金及3万元利息的事实，不能因方某的公司与太极担保公司有业务往来即认定3万元系受贿款。
2.韩某通过吴能帮其融资了500万元，并给吴能10万元好处费，这与吴能的职权没有关系，应系正常的融资成本，不应认定为受贿款。

原判认为：

案经一审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判处被告人吴能犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

原审被告人吴能不服，上诉提出：

其辩护人提出：

经审理查明，一审判决认定上诉人吴能将太极担保公司200万元资金用于福元运通公司验资的事实有经过一审法院庭审质证并确认的证据证实，本院依法全面审理，对一审判决所认定的事实和证据予以确认。

本院认为：

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

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