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网络黑灰产背景下涉银行卡犯罪疑难问题

卞雯雯 范梦洋*

江苏省如皋市人民检察院第一检察部检察官助理；

如皋市人民检察院第六检察部检察官助理。

内容摘要：随着“断卡”行动的持续深入开展，涉银行卡犯罪中“‘二级卡’‘三级卡’等入罪标准认定”“非营利性供卡”“曾经持有”“非物理持有”等法律适用方面的新情况新问题正不断涌现，关联罪名的混同适用问题也给实务办案带来较大困扰。对此类提供银行卡、非法持有银行卡等若干新问题应从法益侵害上进行实质性判断，在罪名适用上坚持主客观相统一的综合认定标准，以达罪刑相适应。

关键词：网络黑灰产 银行卡犯罪 帮信罪 诈骗共犯 概括故意

当前，网络犯罪依托互联网技术的不断进步，其犯罪样态、犯罪手法呈现出明显的集团化、产业化、智能化状态，突出表现为两个特征：一是作案手段高度技术化且不断升级；二是作案人员集团化且分工日益细化。这种依托高新技术手段、分工合作又利益共享的集团化、组织化犯罪样态，由于作案手法隐蔽、涉案人数多且跨行业跨部门，在实践中滋生了大量的“网络黑灰产”。此类犯罪严重侵害社会经济秩序和公民财产权利，目前最为典型的即为电信网络诈骗及其关联犯罪。为此，《中华人民共和国反电信网络诈骗法（草案）》也加快了立法步伐，并于10月19日提请十三届全国人大常委会进行初次审议。[1]

一、问题的提出

关于网络黑灰产的定义，即“以虚拟网络空间为场所，以中立性技术为依靠，以谋取不正当利益为动机，以非犯罪技术或行为为表象，以实施违法犯罪行为为实质的社会分工组织形式”。[2]实践中也通常将网络黑灰产分为上、中、下游犯罪，上游负责收集并提供各种资源，包括手机黑卡、公民个人信息、商业秘密等；中游则负责开发定制黑灰产工具，并以自动化方式利用各类黑灰产资源实施各种网络违法犯罪活动；下游则负责将活动“成果”进行交易变现，涉及众多黑灰色网络交易和支付渠道。[3]而在电信网络诈骗犯罪中，非法提供电话卡、银行卡则是此类犯罪持续高发的重要根源。为此，自2020年10月10日起，经国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议办公室决定，在全国范围内部署开展以打击、治理、惩戒开办贩卖电话卡、银行卡违法犯罪团伙为主要内容的“断卡”行动。而该行动，也直接激活了帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）这一2015年《刑法修正案（九）》增设罪名的全面铺开适用。有实务界人士曾对某省涉及帮信罪的536份判决书进行统计发现，[4]在1052名涉案被告人中，以“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输”等技术性帮助行为构成帮信罪的案件总共涉及人数不到70人，而以提供支付结算构成帮信罪的案件涉及人数为872人，占比81%，该类行为最常见的表现形式为：将自己的银行卡、U盾和电话卡等卖给他人以供其短时间内转移违法犯罪所得使用。而随着“断卡”行动的深入开展，一些法律适用方面的新情况新问题正不断涌现，本文将以“两卡” 犯罪中的涉银行卡犯罪为例，拟对非法提供银行卡、非法持有银行卡等若干新问题、疑难问题进行试分析。

二、非法提供银行卡相关情形的认定

（一）“二级卡”、“三级卡”等入罪的证据标准认定

在帮信罪中，被害人资金直接流入的银行卡在办案中可称为“一级卡”，此时可以直接对流入资金的银行卡进行倒查，如若发现被害人及具体犯罪事实，则认定银行卡犯罪障碍不大。但犯罪分子为了逃避侦查，往往会将被害人的资金使用多张银行卡流转后再次转出，从而出现“二级卡”、“三级卡”的情况，这时就会出现被害人转账金额与二级、三级银行卡内的流水并非一一对应的关系，可能一笔转账拆分为多笔或者多笔转账合并为一笔转出的情况，进而发生资金混同，无法对后续多层级卡内金额逐一查实犯罪事实的情况。此时，对于持卡人的入罪标准存在争议。

针对此种“资金流转过程中的后续多层级的银行卡，资金可能出现混同，无法识别被骗资金与后续银行卡的对应关系”的情形，有观点认为，即使是多层级卡，也需要对其中的部分转账对应被害人明确关联，如多笔合并为一笔转入的情形，即需要将该笔转账的前述转账情况逐一查明被害人，以证明该笔入账全部为犯罪所得，证据标准不因银行卡的层级发生变化。

本文不认同该观点，并认为宜将此种情形认定为“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中第十二条第二款“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”，[5]如果符合该款的“规定标准五倍以上或者特别严重后果”，则可认定为犯罪。首先，如上文所言，电信网络诈骗持续发展，衍生出一系列的“黑灰产业链”，并向专业化、职业化发展，究其原因是犯罪分子在持续实施犯罪过程中，逐步了解侦查机关、检察机关的办案思路，通过衍生产业规避风险，逃避打击。而银行卡犯罪中多级卡的出现就是犯罪分子为了逃避侦查、避开资金溯源、掩盖资金系赃款的本质，此种犯罪活动的出现无疑加大了犯罪侦查、审查认定的难度。其次，当犯罪嫌疑人无法说明卡内大量钱款来源，但又有证据能够证明该资金与犯罪相关时，犯罪嫌疑人拒绝辩解或者不作解释的行为，是将自己陷入风险之中，不符合社会大众的认知，因此可以推定卡内的资金与犯罪存在关联，对符合《解释》第十二条第二款的规定中的“五倍标准或者特别严重后果”应当以帮信罪追究其刑事责任。而当有证据能够证明卡内大量钱款中存在一部分钱款是与犯罪无关的情况时，则应将其立即剥离出犯罪数额，再根据余下数额对照相关规定定罪处罚。对此，重庆公检法《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》（以下简称《重庆纪要》）采用的方法则是与本文观点一致。[6]

虽然有观点认为《重庆纪要》该条规定降低了证据标准，但是在“全民反诈”的刑事政策背景和“无法逐一查明犯罪事实”正逐渐成为涉银行卡犯罪常态的形势下，对此种客观证据确因客观条件无法查证的情况，该认定方式是符合全面打击电信网络诈骗及关联的黑灰产业链规律的。

（二）非营利性提供银行卡的行为认定

“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）将可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中“帮助”行为规定为“收购、出售、出租”三种，[7]此三行为明显均带有营利性质。在实际办案中，亦存在着供卡人（如图中的C）明知他人利用信息网络实施犯罪，而将银行卡出借给他人，此种出借等非营利性供卡行为或者没有证据证明曾经承诺或者实际支付报酬的行为，是否属于帮信罪中的“帮助”行为，实践中主要存在两种观点：

第一种观点认为，非营利供卡行为不属于“帮助”行为，是被明确排除在犯罪之外的行为。该观点所持的一个重要论据是《意见（二）》的征求意见稿将“提供”行为作为入罪的行为之一，[8]而“提供”则包含了“收购、出售、出租”等营利性行为和“出借、借用”等非营利性行为，而《意见》（二）的最终定稿却只规定了“收购、出售、出租”三类带有营利性质的供卡行为，明显是将非营利供卡行为排除在了犯罪之外。

第二种观点认为，非营利性提供银行卡的行为一般存在两种情形，一是关系密切者之间的银行卡借用，这种行为因为人员关系的特殊性、紧密性，应当将其与借用人（如图中的B）整体认定为共同犯罪；二是证据收集未能达到证明其存在营利性的行为，而非客观上不存在盈利或者营利目的，因为非营利性地供卡行为是不符合行业规则或者通常习惯的，因而可以结合客观证据推定为具有营利性，从而该行为依旧囊括在规定范围之内，均应认定为属于犯罪行为。

本文原则赞同第二种处理意见，并认为在将C以出借等非营利性供卡入罪时应证明其明知程度高于出租、出售等营利性供卡时的明知。首先，根据法律规定，[9]银行卡及其账户仅限于持卡人本人使用，不得出租和转借，这是一个常识性问题，尤其是当持卡人明知他人利用信息网络实施犯罪而将本人持有的银行卡出借给他人时，必然会造成较为严重的后果，而收购、出售、出租等供卡行为和出借、借用的供卡行为，在主观明知相同的情况下，造成的客观损害结果实际上并无差异，关系密切者之间的无偿出借型供卡行为相比于有金钱往来的出租、出售等“交易”型供卡行为来说，可能出现的频率会更高。其次，在涉银行卡犯罪中，“收购、出售、出租”等营利性行为是供卡行为的主要表现形式，但并非全部表现形式。如果将出借等非营利性供卡行为排除在“帮助”之外，那么从犯罪嫌疑人的角度来说，无论是利用信息网络实施犯罪的人，还是为其提供帮助的人，以后都将会采取无偿供卡的方式以规避帮信罪的认定，这显然不是法律规定的应有之意。从网络黑灰产活动的本质上看，其实质就是将整个犯罪行为细化成若干个部分，而各部分又分工负责、密切配合，以达到“新行为”无法依照现有法律进行处罚的目的。将出借、借用等无偿供卡行为认定为帮信罪的“帮助”行为，符合严厉打击网络黑灰产犯罪的刑事政策，《重庆纪要》就将采纳了这种观点。[10]此外，正在征求意见的《反电信网络诈骗法（草案）》第五章第二十五条第一款也明确将非法“出借”作为法律应当禁止的行为。[11]最后，在“收购、出售、出租”等营利性供卡的场合，C因为存在获利的情形，因此推定其明知他人利用网络实施犯罪而提供帮助的主观故意较为容易，但是在出借等非营利性的场合，如果认定其构成帮信罪，那么其主观明知的程度必然需要高于营利性供卡的情形，因为需要达到与B整体评价为共犯的标准。

另外，实践中确实存在因证据问题导致未能达到证明其存在营利性的供卡行为，此时应当结合“行业规则”及在案的客观证据，综合推定为具有营利性，从而保证帮信罪认定的周延性。

在涉帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪等案件中，还存在着有关人员居间介绍供卡人加入犯罪、但该介绍人并未直接参与供卡人后续犯罪行为的情形。此时，对于介绍人是否需要对供卡人的行为共同承担责任也存在不同意见。

一种观点认为，介绍人明知系为犯罪组织提供银行卡用于犯罪，仍然介绍供卡人参与其中，而供卡人与介绍人在该犯罪中达成共同的意思表示，追求同一个犯罪目的，应成立共同犯罪。亦有观点认为，供卡人一开始并没有犯罪的故意，系介绍人的介绍行为产生了教唆犯罪的效果，应当对介绍人以教唆犯的追究责任。另一种观点认为，介绍人只是起到媒介的作用，是否参与犯罪的决定权在供卡人自己，介绍人对供卡人没有实际的支配，也未参与供卡人后续的犯罪，与供卡人的犯罪行为的关联性较弱，不应当对相关事实承担责任。

在刑法中，存在多个“介绍”型犯罪，如介绍贿赂、介绍卖淫等已被刑法设置成独立罪名，还有未被设置成独立罪名但可以依照共犯原理进行查处的介绍毒品买卖行为。而无论从独立设置的罪名还是从共犯理论来看，介绍行为本身都不具有独立性，而是依附于相关犯罪行为主体之间犯罪合意的达成而实现，明显处于依附和从属地位，且其本身并不直接参与犯罪主行为，而是作为一种为了主行为的实现或完成，起次要或辅助作用的帮助行为参与其中，[12]因而不能直接作为实行犯对待和处罚。

根据上述原理，在介绍银行卡犯罪中，介绍人的身份介于“卡农”（供卡人）和“卡商”（从事收购、搜集银行卡的帮信罪人员）中间，本身并没有直接参与涉银行卡犯罪中，此时就要看介绍人的介绍行为是依附于“卡农”还是“卡商”，从而确定其和犯罪行为之间的关联度大小。如果介绍人与“卡商”关联度较大，与“卡商”形成合作关系，那么此时的介绍人相当于找到了较为稳定的供卡“市场”，其必然将为“卡商”不断寻找银行卡加入犯罪，对犯罪的持续运营起到积极的推进作用，其行为性质和社会危害性与“卡商”相当，本质上属于“卡商”银行卡犯罪的帮助犯，应当以“卡商”涉嫌犯罪的共犯进行评价，以防止银行卡犯罪的进一步蔓延。如果介绍人如果与“卡商”关联度不大，此时相当于没有稳定的“供货市场”，即使介绍人和“卡农”关联度较大，一方面由于缺乏供卡市场，实践中并不普遍；另一方面介绍行为并不一定就导致关联度较高的“卡农”加入犯罪，并不必然导致犯罪的发生，因而，对于此种存在亲属等关联度较大的关系之间的偶发介绍行为可不作为处理，对于收取介绍费的行为，以违法所得的形式责令退出即可。

三、“非法持有”银行卡相关情形的认定

在办理涉银行卡犯罪过程中，由于网络犯罪的特殊性，导致证据的收集存在诸多困难，在证据不足以证明更深层次的犯罪事实时，“非法持有”型的妨害信用卡管理罪就成为退而求其次的罪名选择。如在“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中就规定：“非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。”

（一）“持卡人同意”的情形

在妨害信用卡管理罪中，规定了四种入罪情形，其中涉及到网络犯罪和银行卡犯罪的主要情形，是第一款第（二）项的“非法持有他人信用卡，数量较大”。对于该条文中“非法持有”的界定，若信用卡的来源不明或者来源违法，自然可以认定为非法持有。但是实践中较多情况为犯罪嫌疑人辩解称持有的信用卡系通过持卡人本人的同意，而对“持卡人同意”是否能够成为阻却“非法持有”的事由，在理论和实务中也存在不同认识。

本文认为，持卡人同意必须要符合银行卡使用及管理规定，否则依然属于“非法持有”。妨害信用卡管理罪属于刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪的罪名之一，是否构成妨害信用卡管理罪中的“非法持有他人信用卡”，也应当考量该行为是否符合“金融管理秩序”的要求。根据《银行卡业务管理办法》的规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。发卡行为保障持卡人权益和用卡安全，也设定了银行卡由本人使用的规则，持卡人取得银行卡后，其使用过程必须接受“持卡人本人使用”的约束。非本人持有银行卡并使用的，即使出售、转借、赠与银行卡行为是持卡人的真实意思表示，依旧不符合规定，如果“持卡人同意”能够成为阻却“非法持有”的理由，那么在帮信罪的场合下，帮信人员将会成规模地以此来使用银行卡，必将会给金融管理秩序带来更大、更乱的影响，故而“持卡人同意”不能成为犯罪嫌疑人持有银行卡的合法性依据。在案件办理中也要结合非法持有银行卡的情节和社会危险性等因素综合考虑是否入罪，如果仅是单纯的保管、取款而未实际支配使用、未实质扰乱刑法意义上的金融管理秩序的持有他人银行卡行为，则应将其排除在妨害信用卡管理罪之外。

（二）曾经持有的情形

银行卡在信息网络犯罪中流动性很强，犯罪嫌疑人被查获时，银行卡一般已经被转手处理，办案中基本无法当场查扣到银行卡实物。但通过侦查，能够查证涉案银行卡的交易记录等证据，可以证明犯罪嫌疑人曾经持有或者支配银行卡。此时，妨害信用卡管理罪中的“非法持有”是否包含“曾经持有”，换言之，“非法持有”是否要求涉案的银行卡在查获时仍然处于被犯罪嫌疑人实际持有状态，存在不同意见。

持否定意见的观点认为，“持有”是现存的事实状态，[13]且在现行刑法中规定的非法持有毒品、非法持有枪支等罪名都是当前持有的状态，银行卡“曾经持有”的问题在同一法律体系下应当遵循体系解释。

本文不认可这种观点，并认为“曾经持有”应当认定为“非法持有”。在非法持有毒品、非法持有枪支等持有型犯罪中，犯罪嫌疑人持有的对象一般都属于“违禁品”、“管制品”。针对此类“违禁品”、“管制品”，刑法首先设置了走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪，并对此犯罪进行首要地、严厉地打击，只有在确因客观证据无法查明是前述犯罪时，才考虑认定“非法持有”型犯罪。而银行卡本身并不属于违禁品或者管制品，当前刑法中也没有将买卖银行卡的行为规定为犯罪，但是买卖银行卡的行为，却造成应当由持卡人本人使用的银行卡进入流通领域，让银行卡处于无序、不受监管的状态之下，对金融秩序的影响明显大于仅仅处于非法持有银行卡的状态，此时的非法持有银行卡的曾经状态就具有了打击必要性。另外，现行刑法中没有关于买卖他人银行卡构成犯罪的规定，但对非法持有他人银行卡的行为为规定为妨害信用卡管理罪，也是从对买卖银行卡先行为进行评价以有效防止银行卡进入流通领域的角度进行考量，因此非法持有银行卡应当将“曾经持有”状态认定为犯罪，数量按累计计算。

（三）非物理持有的情形

在“非法持有”银行卡的情况中，还存在两种非物理持有的状态：一种是处于卖卡人和买卡人中间的“卡商”分别与双方联系促成买卖合意后，经“卡商”的安排，由卖卡人直接将银行卡寄送给收卡人，“卡商”从始至终未实际接触银行卡；另一种是卖卡人并未实际将物理银行卡寄出，而是通过提供银行卡号、短信验证码、支付密码等电子信息的方式，由收卡人直接登录银行卡的手机银行账户，供收卡人直接使用收款、转账等功能。针对以上两种情形的是否属于刑法意义上的“非法持有”，实践中亦存在不同认识。

本文认为以上两种“持有”均属于刑法意义上的“非法持有”。首先，在“卡商”作为中间商倒卖的情形下，买卖双方的行为是“卡商”促成的，银行卡如何邮寄、寄往何处也都是在“卡商”的安排进行的，流通、出售、转卖目的地体现了中间商的意志，此时的银行卡应当视为处于“卡商”实质支配控制之下，虽然没有物理上接触银行卡，但产生的效果已达到了与实际持有等价性的程度。其次，传统意义上的“持有”仍然是物理空间上的支配，但是随着互联网和电子支付的发展，新型支付方式不断出现，银行卡的使用方式也发生了本质变化，“两卡”案件中经常出现犯罪分子买卖网银U盾、手机银行SIM卡、银行卡实物的情形，[14]犯罪嫌疑人不提供物理银行卡而提供支付结算功能完整的银行卡电子账户，足以使他人以持卡人名义进行交易。该种状态下的持有等同于、甚至超过物理银行卡的持有。而对银行卡电子账户的支配也让银行卡的使用处在无法监管的无序状态，当被用于实施信息网络犯罪时，其对金融监管秩序和刑事侦查活动的影响不亚于持有物理银行卡。第三，一般认为，明知他人利用信息网络实施犯罪。贩卖、提供银行卡、资金账户、互联网用户账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书等，属于《刑法》第287条之二规定的“帮助”行为，[15]资金账户、互联网用户账号密码等电子账户在用于信息网络犯罪时，与实物银行卡起到的“作用”是一样的。综上，“卡商”居间非接触式的倒卖银行卡涉及的“持有”和犯罪嫌疑人持有电子账户均可以构成妨害信用卡管理罪中的“非法持有”。

四、实施银行卡支付结算犯罪的罪名适用

同样是实施银行卡支付结算犯罪，因犯罪嫌疑人在行为手段、犯罪形态、主观明知以及在案客观证据等方面的不同，在适用何种罪名方面也存在不同认识，争议点主要集中在上游犯罪共犯（即共犯正犯，如诈骗共犯）、帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩饰隐瞒犯罪所得罪）的区分。

（一）正犯共犯与帮信罪的区分

关于帮信罪是帮助犯的正犯化还是量刑规则的争论，本文对正犯化的观点持否定态度，并认为讨论帮信罪相关问题，仍应回到传统共犯理论的框架内进行。简言之，因为从法益侵害实质性判断和共犯从属性原理的角度来看，脱离正犯实行行为的帮信罪帮助行为，是不具有侵犯法益危险性和值得刑法处罚性的。另外从帮信罪构成要件来看，其属性也即共犯分工下的帮助犯，因此，帮信罪只是帮助犯的量刑规则，以电信网络诈骗犯罪为例，探讨帮信罪与诈骗共犯的关系、区分二者的意义在于帮信罪何时可成立诈骗共犯。[16]

1.明知程度。帮信罪是明知他人利用信息网络实施犯罪，明知的是一种抽象性、概括性的网络犯罪，在帮助支付结算时，通俗来讲只是明知钱是“脏钱”，不要求知道对方实施的具体犯罪类型、触犯的具体罪名。如果明知程度达到明知他人实施具体的犯罪行为（如电信网络诈骗犯罪），而仍然提供帮助的，则应构成相应具体犯罪的共犯（如电信网络诈骗共犯），而不应再认定帮信罪。

2.刑罚适用。帮信罪的设定，是在严厉打击网络犯罪正犯的背景下或因网络犯罪证据缺乏或因正犯未到案时才规定适用的“退一步”罪名，因此其定位即为兜底罪名。在全面、全链条打击网络犯罪的场合，首先应严厉惩处的是正犯，再查处正犯的关联犯罪，因此，对帮助者仍然优先考虑适用正犯共犯的量刑处罚。另一方面，正犯的共犯能适用刑法总则关于帮助犯“从轻、减轻”的规定，而帮信罪因为成为了独立罪名而有自己的量刑规定，只有当正犯的共犯适用“从轻、减轻”规定后的量刑轻于帮信罪时才认定帮信罪。因此，针对实践中存在的首先就以帮信罪证据标准进行的侦查、审查现象，各级侦查、检察机关需要引起重视。

（二）正犯共犯与掩饰隐瞒犯罪所得罪的区分

在涉银行卡犯罪的实践中，无论是上游犯罪共犯，还是掩饰隐瞒犯罪所得罪，其客观表现形式主要包含“帮助转账、套现、取现”这种支付结算行为。以电信网络诈骗为例，在区分诈骗共犯与掩饰隐瞒犯罪所得罪时，重点应该把握犯罪嫌疑人的“明知”。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。[17]

首先，从掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为对象及表现方式可以看出，该罪针对的是犯罪所得及其产生的收益，在提供银行卡实施犯罪的场合，掩饰隐瞒行为发生在前犯罪行为之后。如果提供银行卡用以转账、套现、取现的行为发生在电信网络诈骗等上游犯罪的行为之前，那么此时不可能有犯罪所得及收益，供卡人也不可能对犯罪所得进行掩饰和隐瞒。[18]只有当电信网络诈骗等行为产生收益后，提供银行卡用以转账、套现、取现才可能构成掩饰隐瞒犯罪。

其次，从《意见》《解释》《意见》（二）等多处的表述综合对比可以看出，掩饰隐瞒犯罪的明知是“犯罪所得及其产生的收益”，诈骗共犯或帮信罪明知的是“犯罪”。

图4

区分“明知”内容不同的意义在于，出租、出售银行卡的犯罪嫌疑人加入犯罪的时间点不同。明知他人实施利用信息网络犯罪（电信网络诈骗犯罪），证明此时的犯罪行为或尚未开始、或正在进行，嫌疑人此时加入进来，属于为犯罪提供工具，成立帮信罪（诈骗共犯）；明知实施利用信息网络犯罪（电信网络诈骗犯罪）所得及其收益，此时的犯罪已经结束，属于既遂后的帮助行为，不能再以共犯来认定。在上游犯罪已经既遂，再为上游犯罪提供资金结算帮助，已经超出帮信罪的时间节点。[19]对“明知”区分时间节点，也是对图4法律规定中“事前通谋”的准确理解适用，也即事前、事中通谋则为正犯共犯，事后帮助则构成掩饰、隐瞒犯罪所得或包庇等罪名。[20]

（三）对于概括型的主观故意，应当以客观查证的事实综合认定

在“帮助转账”的涉银行卡犯罪的实践中，嫌疑人往往对于转账时的犯罪状态、资金性质“在所不问”，即不知是“犯罪前”、“犯罪中”还是“犯罪既遂后”；也不知是“违法资金”（如赌资）还是“犯罪所得”。这种现象在办案中较为普遍，办案人员一般也很难查清犯罪嫌疑人具体的“主观明知”状态。如何处理此种情形，如何准确适用正犯共犯、帮信罪还是掩饰隐瞒犯罪所得罪，成为实务中的又一难题。

1.不能单纯以客观行为归责

在办案中，存在着只要是“帮助转账、套现、取现”犯罪所得的情况，通常认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪；只要是出租、出售银行卡，没有后续行为的，往往认定为帮信罪的客观归责现象。本文认为此种处理欠妥，从《意见》“准确认定共同犯罪与主观故意”第8点即可看出，[21]即使出现帮助转移犯罪所得、套现、取现，也不必然认定掩饰、隐瞒犯罪，而应以共同犯罪论处。而行为人将银行卡出租、出借给他人，没有实施具体转账行为，也不能一概不认定掩饰隐瞒犯罪，因为《意见》规定的其实是指行为人构成掩饰隐瞒犯罪所得罪正犯的情形，但并不排除行为人可以构成该罪的帮助犯。概言之，只要行为人明知是电信网络诈骗所得，而将银行卡出租、出借给他人用于转款、套现、取现的，可构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的帮助犯。[22]因此，不能简单以客观行为来适用罪名。

2.坚持主客观相统一的综合认定标准

罪名的认定要以查清的证据为前提，如果是证据方面导致的“明知”认定障碍，公安机关要积极侦查，检察机关要积极引导侦查，必要时自行补充侦查，弥补因证据不足带来的认定问题。如果在案证据材料确实难以认定“明知”，则应在犯罪嫌疑人供述的基础上，结合其认知能力、既往经历、获利情况、行为次数和手段、与他人关系等主客观因素进行综合分析认定。

当现有证据确实无法查明犯罪嫌疑人的具体主观故意，或者犯罪嫌疑人对犯罪状态和资金性质的态度确实是“在所不问”时，在网络犯罪高发频发的大背景下，无论是事前供卡帮助转账还是事后转移，也无论资金是赌资还是诈骗所得，犯罪嫌疑人就对所有的犯罪状态均具有概括的故意，此时可根据客观查明的事实予以认定，除非有证据能够证明犯罪嫌疑人明确排斥某种状态。这样认定的理由是：一方面，概括的故意涵盖了客观查明事实的所有情况，客观查明的事实亦并未超出犯罪嫌疑人的主观认知，并非单纯的客观归责；另一方面，犯罪嫌疑人造成的后果不因其主观认知的不同而发生变化，根据客观查明的事实认定，也能够达到罪刑相适应的状态。

在“帮助转账”存在概括故意的主观前提下，如何根据客观综合认定。以电信网络诈骗为例，具体而言：当被害人受骗并将钱款打入诈骗犯罪指定账户后，诈骗人员会立即组织人员将该账户内的资金在第一时间转出，一般不存在留存的情况。那么此时就存在三个时间节点：“被害人转账”“嫌疑人与诈骗人员达成供卡合意并供卡”和“嫌疑人转账”，而三个时间点在客观上是能够通过查询手机聊天记录、银行转账流水等证据查证属实的。此时需要区分两种情形：

当被害人转账发生在供卡与帮助转账行为之前时，此时，通常供卡与转账行为发生的时间、场合高度一致，当资金转入指定账户的同时，上游犯罪已经完成，帮助转账行为不可能再和上游犯罪构成共同犯罪，只能评价为事后的帮助行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其提供支付结算的行为同时还构成帮信罪，属于想象竞合，需择一重罪处罚。[23]

当被害人转账发生在供卡行为和帮助转账行为中间时，此时即属于嫌疑人提前供卡的情形。由于嫌疑人与诈骗人员达成供卡合意并供卡的行为与帮助转账行为存在着较大的时间差，结合网络犯罪的犯罪方式和社会大众的一般认知，办案者有理由怀疑诈骗行为即发生在该时间差当中，由于供卡时诈骗行为还未发生（至少是尚未既遂），那么此时则属于诈骗犯罪既遂前的加入，应认定为诈骗共犯。

[1]《反电信网络诈骗法草案拟提请立法机关审议》，中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202110/6926fbf5765a44b5a6a17511b267239b.shtml，最后访问时间2021年10月31日。

[2]参见刘宪权：《网络黑灰产上游犯罪的刑法规制》，载《国家检察官学院学报》2021年第1期。

[3]参见百度时代网络技术公司、公安部第三研究所网络安全法律研究中心：《2020网络黑灰产犯罪研究报告》。

[4]蒋吉祥：《帮助信息网络犯罪活动罪数据分析报告—以某省近五年536份判决113份检察文书为样本》，http://www.360doc.com/content/21/0727/07/38576384_988346365.shtml，最后访问时间2021年10月30日。

[5]该款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”

[6]《重庆纪要》第十六条第二款规定：“涉案信用卡并非直接接收被害人资金的信用卡，而是资金流转过程中的后续多层级的信用卡，资金可能出现混同，无法识别被骗资金与后续信用卡的对应关系的，可以认定为“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”，对于符合《解释》第十二条第二款规定情形的，可以以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于信息网络犯罪活动的，对于该部分资金不应计算在内。”

[7]《意见（二）》第七条规定：“为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的‘帮助’行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。”

[8]《意见（二）》（征求意见稿）中规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，贩卖、提供他人手机卡、物联网卡、流量卡、信用卡、资金账户、互联用户账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书等的，属于刑法二百八十七条之二规定的“帮助”行为。”

[9]《银行卡业务管理办法》第二十八条第三款规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”

[10]《重庆纪要》第七条规定：“行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人出租、出借、贩卖信用卡、对公账户，符合《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定情形的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。”

[11]《中华人民共和国反电信网络诈骗法（草案）》第二十五条第一款规定：“任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、银行账户、支付账户、互联网账号;不得为非法买卖、出租、出借的上述卡、账户、账号提供实名核验帮助。”

[12]参见闻志强：《共犯、从犯与介绍行为》，载《法治研究》2018年第2期。

[13]王春林：《探析持有型犯罪》，载《社会科学论坛（学术研究卷）》2009年第2期。

[14]叶玉秋、桑涛、沈盼盼：《“断卡”行动案件若干问题研究》，载《中国检察官》2021年第14期。

[15]任留存：《出租、出售银行卡套件行为的刑法规制》，载《检察调研与指导》2021年第2期。

[16]锦传涛：《“两卡”案件法律适用若干疑难问题解析》，https://mp.weixin.qq.com/s/hHx-eFJ7M_JDJZGg0lszRw，最后访问时间2021年10月30日。

[17]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1098页。

[18]参见张素敏：《电信诈骗中“买卖自己银行卡”行为的定性与规制》，载《河南财政税务高等专科学校学报》2020年第1期。

[19]参见谢栋、陈月月：《帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定性争议》，载《人民法院报》2021年10月21日。

[20]参见宋鹏、杨金玲：《“帮助”信息网络犯罪活动的界定与甄别》，载《检察日报》2021年4月21日。

[21]该条规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”

[22]同注16。

[23]潘亚鹏、沈婷：《“断卡”行动中提供银行卡及其关联行为的法律定性》，载《中国检察官》2021年第8期。

来源：悄悄法律人公众号

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