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2023年05月05日 16:02

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结合最近刷到的新闻看了一些书，选了一篇给大家分享下，还是有点东西的————全文摘录罗翔老师著作《法制的细节》

事情回顾：

2020年3月，韩国N号房事件被曝光，震惊了全球忙于抗疫的人们。“N号房”聊天室起源于2018年12月，创建者godgod以“1号房”“2号房”的方式命名和运营约8个房间，因此被统之间称“N号房”，每个聊天室有3一4名受害者。

2019年2月，watchman接手并扩张了聊天室。9月，用户“博学士”加人了聊天室的运营，创办了“博士房”聊天室。“博士”通中从过在社交平台上发布高薪兼职广告吸引年轻女性，骗取受害者的裸照或不雅视频，同时在另一个聊天群里直播自己聊天过程并录制视频提供下载。如果受害女性试图逃脱，“博士”就以不雅视频、裸照和公开个人信息进行威胁，迫使其继续拍摄视频。依据内容尺度，“博士”将付费聊天室分为三个等级，分别收取20 万一25 万韩元、70万韩元、150 万韩元的虚拟货币作为会员费。“博士”将对女性进行性威胁得来的照片、视频等资料发布在聊天餐中，甚至进行直播，受害人被要求在身体上刻字、食粪饮尿、将虫子放入性器官，以及侵犯自己的幼年亲属，部分受害者亦于线下避受性侵，一些聊天室甚至对性侵行为进行录影上传乃至直播。

在N号房事件中，已知受害者多达 74人，其中有 16名未成年女性，年龄最小的受害者年仅十一岁。

2020 年 11月 26 日，韩国首尔中央地方法院对“N 号房”—案进行了一审判决，判处主犯“博士”有期徒刑 40 年，并将“N号房”犯罪团伙定性为犯罪集团。另有其余数名共犯获刑5—15年不等。2021 年4月 8 日，创建人 godgod 一审被判 34年。

N 号房案件非常令人震惊，一审判决后，也有朋友问我，如果这种案件发生在我国，应当如何处理。

我想这至少涉及两类主体：一是组织者，也是围观者。

组织者涉及性犯罪以及传播淫秽物品两类犯罪。依据我国刑法，性犯罪主要是第二百三十六条规定“强奸罪”和二百三半七条规定的“猥亵类犯罪”。N号房案件中，组织者胁道受害者发生性关系，那直接可以构成强奸罪，而且从媒体的报道来看，大概有 26 万人观看了这些恶性的莫播视频。问题在于，网络空间能否解释为公共场所，从而适用在公共杨所当众强奸妇女、幼女的条款？如果可以，那就属于强好擎的加重情节，可以判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。

2013年最高司法机关曾经发布过《最高人民法院。最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若半问题的解释》，其中就认为“网络空间”属于“公共场所”，因此编造虚假信息，或者明知是編造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，可以按照《刑法》第二百九十三条第一款第四项的规定“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，以寻衅滋事罪定罪处罚。

但是，这个司法解释却导致网络寻衅滋事罪的极度扩张，因此有学者认为将“网络空间”解释为“公共场所”是错误的，是一种违反罪刑法定原则的类推适用。

然而，问题可能并非“网络空间”能否解释为“公共场所”，而是因为寻衅滋事罪这种模糊性罪名本身就极具扩张性。这也是为什么笔者一直认为寻衅滋事罪应当分解为若干明确性罪名，否则它的超级扩张是无法避免的。

这也是为什么 2015 年《刑法修正案（九》》增加了一个编造、故意传播虚假信息罪”，将上述司法解释的内容以一个明确的罪名取而代之，这其实是以立法的形式宣告了司法解释相关条款已经作废。

“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”之所以属于强好罪的加重情节，这至少有两方面的原因：一是从行为不法角度，在公共场所当众强奸表明了行为人胆大妄为，是对法秩序的公然挑战二是从结果不法角度，这种行为会带给被害人极度的耻辱和伤害。显然，在网络空间强奸妇女的也兼具行为不法和结果不法，因此应当属于该加重情节。在 N号房事件中，有人在直播性侵时点赞打赏，这是一种精神性的鼓励，对于性侵行为有促进作用，自然可以理解为帮助犯。

组织者触犯的第二类犯罪，就是淫秽物品的犯罪。比如组织者录制性侵视频，然后把视频发在网上，就不能理解为在公共场所当众强奸妇女，因为犯罪地点依然是私密场所，发视频的行为构成传播淫秽物品和侮辱罪，从一重罪。

我国关于淫秽物品的犯罪有两类：一类是非牟利性的传播淫秽物品罪，法定刑最高是两年有期徒刑；还有一类是牟利性的传播淫秽物品牟利罪，最高是判处无期徒刑。

有很多人往往以表达自由来为淫秽物品脱罪，但是我觉得这种观点很难被接受，如果自由不加限制的话，一定会导致强者对弱者的剥削。而在N 号房事件中，我们明显看到许多经济地位处于不利的女性被组织者残酷地剥削。

禁止传播淫秽物品，除了淫秽物品会腐蚀未成年人的原因之秽物品牟利不仅是对女性的剥削，也是对有不良偏好者的剥削, 而如果利用这种刺削来进行准科的话，那就镜上加错。

第二类主体就是围观者。有很多人往往认为關观者可能是不构處犯舉的，但是捫法理论规定了共同犯罪，如果你明知道他人要去实服性侵或猥亵，来制作相应的视频，你依然为其提供金钱的资助。在主观上你知道在帮他实施性犯解，客观上你也实施了帮助行为，当然构成共同犯罪。

当然，这里面有一个突出的问题：单纯地点击淫秽视频，单纯地观看淫秽视频，这是否构成犯罪？在世界各国，这一般是不构成犯罪的。淫秽物品与性有关，刑法的规制很容易与隐私权发生冲突，导致国家权力过分触及私人生活。—如英国刑法学家詹姆斯·斯蒂芬所警告我们的:“试图用法律或舆论的强制去调整家庭内部事物、爱情或友情关系，或其他许多同类事务，就像试图用钳子从眼球中夹出人的睫毛一样，这会把眼球拽出来，但绝对得不到睫毛。”

对于淫秽物品的打击应当避免对隐私权的过度侵扰，否则，一方面会导致执法机关的选择性执法，另一方面也会让公权力过度滋扰公民的私生活。如果单纯地拥有、观看或者私下传播也是犯罪，由于它难以发现，司法机关必然会有选择性查处案件，司法人员很有可能基于偏见选择性执法。同时司法机关也可能普遍性地对公民手机、邮箱、微信、微博等各种社交软件都进行监听，私人生活将暴露于权力之下，无法遁逃。

因此，在对淫秽物品犯罪打击的前提下，也要注意必婴的限缩，以平衛不断扩张可能带来的弊端。这首先就是将传播行为限定为公然传播，只有这种传播才违反了冒犯原则。对于私密传销。尤其是朋友之间点对点的传播没有必要进行打击。所谓公然传指也就是向不特定人传播，如果传播的对象是特定的，没有必要以犯罪论处。

在 N 号房事件中，这种传播显然并非特定的，自然可以犯罪论处。值得关注的是，有些国家认为如果淫秽视频是儿童的淫秽视频，单纯的持有也是构成犯罪的，他们认为保护儿童的权益比隐私权的利益要更大。一个非常重要的判例是 1990 年美国最高法院奥斯博瑞诉俄亥俄州（Osborne v.Ohio）案，该案中被告奥斯博瑞，被警察在其家中发现 4 张一个 14 岁男孩的裸照，依照俄州法律，“持有或者观看一个非己子女或者被监护人的裸照”构成犯罪，奧斯博瑞被判有罪。奥斯博瑞向最高法院提起上诉，认为依据宪法第一修正案，自己有权持有该照片，但最后法庭认为从国家保护儿童的利益出发，俄亥俄州宣布禁止观看、持有儿童色情影音是合宪的。'

每当恶性案件发生。我们不禁发问，为什么会有许多人实施这类犯罪？人心隐藏着整个世界的败坏，我们每个人的心中都藏着一个张蕊。所以日光之下别无新事，案件暴露出的最重要的问题就是人们有没有学会去尊重他人。”人只能是目的。不能是纯粹的手段”，一个尊重别人的人，就不会把他人当作玩物；一个群重人性的人，同样也能够尊重自己，而不会沉溺于这些微坏低级的趣味之中。

在当前的社会，我们会发现、虽然法律极力倡导男女平等！但是不得不承认，女性依然在很多时刻处于弱势地位。所以，法律应该给予女性更多的关心和更多的关爱，在男女交往的过程中，最重要的功课就是要学会尊重，要真正地想一想我们能不能发自内心地去尊重他人。

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