虚拟货币 监管 法律

陈玲 上海社会科学院法学研究所助理研究员，上海市黄浦区人民检察院第六检察部副主任（挂职），法学博士。

内容摘要

加密货币本质上是一种“准货币”，与数字货币在法律上应当作出明确的区分。加密货币因其去中心化和匿名性特点，而被广泛应用于犯罪活动中，具体可以类型化为以加密货币为支付工具的犯罪、利用加密货币实施的洗钱犯罪和恐怖主义融资犯罪、以加密货币为对象的犯罪以及以加密货币为幌子的犯罪。本质属性的模糊和监管的不到位是加密货币犯罪应用全球泛滥的一个重要原因。因此，从预防维度上，必须基于加密货币的本质属性明确其监管立场和监管细则；惩处维度上，尚无必要增设“擅自发行加密货币”“伪造加密货币”“妨害数字货币管理秩序”等新罪，同时，以加密货币“准货币”的本质特性对以加密货币为对象的犯罪进行定性。

2008年问世的加密货币是一场货币领域的技术革命，其去中心化和匿名性的特点给世界经济和生活带来了巨大的影响，海量资本也转移到加密货币领域。截至2021年年初，全世界共有4000多种加密货币，而其中最广为人知的比特币的交易价格已经突破每枚3.2万美元。加密货币在给人们带来革新、便利和财富的同时，也成为犯罪分子严重的犯罪对象和犯罪工具，被广泛牵涉到腐败犯罪、有组织犯罪、洗钱犯罪、金融庞氏骗局、盗窃抢劫、网络犯罪等各种传统型和新型犯罪中。在新时代我国提出“国家总体安全观”的背景下，对加密货币犯罪应用的类型化分析及其治理不仅直接关系到我国国家经济安全和网络安全的稳定，也间接影响我国的社会安全和政治安全。

一、概念厘清：加密货币与数字货币的区分

对加密货币的犯罪应用进行类型化分析的前提就是对加密货币的概念进行厘清。目前，加密货币、数字货币、虚拟货币、数字代币等术语出现混用的现象。而实际上，加密货币与这些术语之间虽然具有互相交叉的可能性，但却并不是完全等同的关系，有必要从概念和特征上进行界定并加以区分，尤其是加密货币与数字货币之间的区分。

数字货币的概念产生于1982年，由密码朋克先驱者大卫·查姆提出，距今已有近四十年的时间。加密货币的概念则由化名“中本聪”的网友提出，其在2008年发表的论文《比特币——一种点对点的电子货币系统》中，将比特币界定为以区块链作为底层技术支持的电子货币。2009年1月3日，第一枚比特币被“矿工”“挖出”。经过一年多的发展，2010年5月22日，拉斯洛·汉耶茨在实体交易领域第一次使用比特币，即花费1万个比特币购买了两个披萨，标志着现实空间对比特币的认可与接受。2011年开始，比特币开始逐渐为大众所知悉，并得到了政府和媒体的关注，瑞波币、以太坊等加密货币也相继出现。

有学者将数字货币定义为，“一种依靠特定计算机算法产生的，通过竞争性记账、密钥验证等方法来保证去中心化安全运行的点对点加密数字交易工具”，或“以区块链作为底层技术支持，具有去中心化、可编程性、以密码学原理实现安全验证为特征”。这是将数字货币等同于加密货币的观点。有学者认为，加密货币专指运行于区块链上、通过加密技术验证的货币，典型有运行于公有区块链之上的比特币和即将运行于联盟区块链之上的天秤币，而数字货币是以数字方式代表价值的货币，包括法定货币中的电子货币、游戏币和区块链支持的比特币。也有学者更进一步，将数字货币与货币数字化等同起来，认为广义的货币数字化是以电磁符号形式将货币储存于电子设备中的过程，既包括中央银行发行以数字和电磁符号为表现形式，以数据流为载体的新型货币形态，也包括法定现钞和铸币以及“法定数字货币”转化为银行电子存款货币的过程和形态，还可以在更广泛意义上理解为“比特币”等虚拟货币的发行和使用。二者虽然在数字货币本身的定义和内涵上具有差异，但在加密货币和数字货币二者关系的理解上是一致的，是将加密货币包含于数字货币的观点。各国央行也对数字货币是什么的问题作出了自己的解答，例如瑞典央行将其定义为“数字克朗”，即数字现金，而英国央行则将其界定为与法定货币等价并且生息的货币，加拿大央行则强调数字货币的支付媒介功能，欧洲央行则将央行数字货币定义为数字基础货币。归纳起来，也可以划分为将加密货币排除在央行数字货币范围外以及将加密货币包含于央行数字货币范围内这两种类别。

虽然目前数字货币在全球范围内还没有形成统一定义，但还是应当对数字货币与加密货币进行区分，二者在如今的法律语境中不应具有同一性。换而言之，我们应当通过概念界定的手段赋予二者不同的含义，以从法律上对二者进行区分，适应现在绝大多数发达国家和新兴经济体的央行正在积极探索央行数字货币的现实和未来发展趋势。数字货币应当强调其“货币性”及其所随附的“法定性”，理论上它包括两种：一种是各国央行发行的数字法定货币；一种是各国监管部门承认其货币地位的私人数字货币。数字货币可以是加密的，也可以是非加密的，可以是依附区块链技术的，也可以是非由区块链技术支持的，这是各国发行数字货币的技术路径选择。加密货币则应当强调其“准货币性”，加密货币基于其去中心化和加密技术，由计算机程序产生，并在互联网上发行和流通，被使用者普遍当作一般等价物在现实生活和网络空间中予以使用。正是这种现实生活中的一般等价物性质赋予了其准货币性。但需要强调的是，“准货币性”不等于合法性，“准货币性”描述的是事物本质属性，而非法律属性。正如，非法发行货币，其性质是“货币”，但不代表是合法的。但当一国监管机构承认了加密货币的货币地位时，其准货币性就转为法定的货币性。因此，加密货币与数字货币具有交叉的可能，当央行发行的数字货币是采用加密技术的，此时的数字货币也是一种加密货币；当私人发行的加密货币获得了一国对其“货币”地位的认可，它也就成为一种数字货币。

基于上述分析，以人为（强制性）类型化区分为出发点，我们可以对电子货币、虚拟货币、数字代币等概念进行进一步的厘清。电子货币应当定义为，法定货币的电子化；虚拟货币应当界定为，基于网络的虚拟性，在特定范围内的网络虚拟空间充当一般等价物，而在现实生活中不具有一般等价物特性的网络虚拟财产。虽然关于虚拟货币的法律属性，有的学者认为，属于财产性利益。数字代币则是，由拥有一定背景的信用支撑的非正式货币发行机构发行，以一定的资产抵押（或者采取稳定价格的供给自动调节算法）为信用基础，盯住某类资产保持价值稳定、具有一定可兑现特征的电子代币。因此，我们可以总结出加密货币的特点及其与其他术语之间的区分，即加密货币具有去中心化。在这一点上它与央行发行的数字货币、网络运营商发行的虚拟货币、电子化的法定货币以及其他机构发行的数字代币之间具有本质区别。

二、犯罪应用：加密货币的刑事风险

正是因为加密货币的去中心化特征加上其匿名性技术特点，使得加密货币成为犯罪分子青睐的犯罪对象和犯罪工具。具体而言，加密货币犯罪应用的可能性包括以下几种：

（一）以加密货币作为犯罪活动中的支付工具

因为加密货币具有的“准货币”功能为许多人所接受，在现实生活的很大范围内可以充当一般等价物，因此犯罪分子愿意接受加密货币作为犯罪中的支付工具，尤其是在涉及到毒品、枪支、色情服务业等黑色产业链犯罪中，加密货币的使用趋势呈逐年上涨趋势，甚至因其匿名性特点而在某些特定范围内例如暗网中成为首选乃至唯一的支付工具。例如，欧洲刑警组织发布的《2015年互联网有组织犯罪威胁评估报告》对犯罪活动与比特币的关系进行了调查，得出了惊人的结论：“欧盟执法机构侦查发现，在所有已经发现的犯罪分子在线支付交易中，40%以上是使用比特币完成的”。

（二）利用加密货币实施的洗钱犯罪和恐怖主义融资

加密货币的匿名性、加密性和跨境交易性使得其在洗钱犯罪中的应用大幅提升。因为反洗钱的传统监管方法高度依赖于银行等金融机构的中介作用，加密货币点对点的支付模式使得传统的监管模式难以发挥作用，执法难度大幅增加。虽然我国已经明确禁止了加密货币的市场交易，但由于加密货币的上述特性，这也仅仅是促使了犯罪分子转向了地下交易和海外市场，使得其洗钱活动更为隐蔽化和跨境化。一言以蔽之，加密货币的去中心化也改变了洗钱犯罪的行为模式，增加了洗钱犯罪的既遂可能，提供了洗钱犯罪的新路径以及新的洗钱犯罪渠道。更为引人关注的是，加密货币在恐怖主义融资中的应用。随着世界范围内各国对恐怖主义活动打击力度的增强，恐怖主义组织使用常规的资金流转渠道予以融资的难度也逐渐加强，因此利用加密货币进行交易和资金转移成为其首选，从而隐藏恐怖组织资金的来源和去向。

（三）以加密货币为对象的犯罪

以加密货币为对象的犯罪，既包括以传统犯罪手法获取受害人持有的加密货币的公钥和私钥从而非法获取加密货币的行为，例如盗窃、抢夺他人记载公钥和私钥的笔记本，从而将加密货币支付给他人，再比如诈骗受害人转移加密货币或者使用抢劫、敲诈勒索手段迫使受害人转移加密货币给犯罪分子，也包括以信息技术手段获取受害人持有的加密货币的行为，例如黑客攻击等等。

（四）以加密货币为幌子实施的诈骗、传销等犯罪

加密货币因其高技术化、高价值化特点，也往往成为犯罪分子实施普通诈骗、金融诈骗、非法吸收公众存款、传销犯罪的噱头。14这类犯罪往往都是旧瓶装新酒，制造一个“高大上”的概念，炒作区块链技术而非真正基于区块链技术，是“借旧还新”的庞氏骗局，或通过虚假宣传以炒币升值的静态收益和发展下线的动态收益诱骗投资人加入并积极发展下线，组织传销。有的犯罪活动往往集非法吸收公众存款、传销、集资诈骗等行为特征于一身。在此需要注意的是，实践中犯罪分子也往往利用公众对加密货币并不熟悉这一点，以并不是加密货币的“虚拟货币”来冒充加密货币，实施诈骗和传销活动。

三、法律应对：加密货币的涉罪预防及惩处

加密货币从诞生至今不过十余年，作为一项新生事物，虽然已为公众所知晓，但受限于其高科技性特点，大家对它的理解与其知名度不成正比，法律界人士也不例外。过去十余年中，各国对加密货币的治理不能说没有但也并不积极，其主要还是受制于对技术的理解，区块链技术尚在发展中，加密货币如何进行法律定性，采取什么程度什么模式的治理措施才不会抑制技术创新是摆在各国面前的难题。随着加密货币交易体量在整个社会经济中的占比的逐渐上升、区块链技术的发展以及加密货币犯罪应用的进一步扩大，法律必须对此有所回应，从预防和惩处两个维度应对加密货币的刑事风险。

（一）加密货币犯罪应用的预防：本质属性与监管立场

本质属性的模糊和监管的不到位是加密货币犯罪应用全球泛滥的一个重要原因。因此，从预防维度上减少加密货币的犯罪应用，必须首先要明晰加密货币的本质属性和监管立场，这也是后续对加密货币犯罪应用惩处中罪与非罪定性的前提。

1.加密货币的本质定性

关于加密货币的本质属性，众说纷纭，莫衷一是。目前主要有商品说、证券说、数据说、货币说、准货币说等几种观点。

商品说将加密货币定性为一种虚拟商品。我国中国人民银行、工信部、银监会、证监会、保监会2013年12月3日联合发布的《关于防范比特币风险的通知》以及前述五部门加上中央网信办和工商总局2017年9月4日联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》倾向于此种观点，将比特币等加密货币界定为虚拟商品，不应作为货币在市场上流通使用。我国刑事司法实践中也有将盗窃比特币的行为定性为盗窃罪的判例。俄罗斯《数字货币资产法》也是如此立场。诚然，随着技术的发展，商品的概念和范围都有所扩张，不仅包括有体物，还包括无体物。但无体物的范围也不是毫无限制的，其作为一种财产的法律本质依托于它的经济价值，其范围“包括有体物之外的具有经济效用的所有财产资源，不仅指向法律明确承认的知识产权、债权等权利，还包括出于法律边缘的新型财产资源，不仅指向现实世界中的光、电等无形体能源、自然力，还包括虚拟世界中的虚拟财产”。财产的使用价值是商品所必须具有的，而加密货币却不具有此种物的使用价值，无法与其他无体物一样被扩张吸纳入财产和商品的范畴。

证券说将加密货币界定为有价证券，并认为应通过金融监管部门对其进行监管。有价证券是设定并证明持券人有取得一定财产权利并且能够流通的一种书面凭证，因此不需要加密货币本身具有使用价值。美国证券监督管理部门和瑞士金融监管部门持该立场。但加密货币证券说的最大问题在于不能在发行人或证券权利对象这两点上自圆其说。对于证券而言，发行人是重要的义务人，而加密货币的去中心化本质使得发行人在法律关系中是缺失的或者说不需要讨论的。而在证券权利物权说的路径下，证券权利对象的特定之物在加密货币语境下亦是缺失的，因此用证券理论来解释加密货币的法律属性也存在无法跨越的障碍。

数据说将加密货币理解为计算机数据。例如，有学者指出，“盗窃网络虚拟财产的行为并不符合盗窃罪的构成要件，而是符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。”我国刑事司法实践中也有将盗窃比特币定性为非法获取计算机信息系统数据罪的判例。并且，此种观点从犯罪客体的角度考量，认为侵害虚拟财产的行为更多的是对计算机系统内的数据进行窃取、删改和破坏，实质上是侵犯了网络管理秩序，因此应予以网络数据化保护。但与商品说的理论困局类似，数据说也无法解释加密货币的使用价值。数据的使用价值亦是其受到法律保护的前提条件，但在加密货币的盗窃案件中，受害人遭受经济损失的原因不在于数据自身的使用价值被破坏，而在于加密本身可用于交换、作为一般等价物所具有的价值。

货币说将加密货币定性为货币，认为加密货币只是货币在演变过程中所进化的一个更高级的形态与更具技术性的表现形式，具备了传统货币所具有的价值尺度、贮藏手段、流通手段、支付手段、世界货币等五种基本的货币职能。反对货币说的观点则认为，货币是国家发行的、作为法定清偿和记账手段的信用货币。国家才享有货币的发行权，而加密货币的去中心化特征则完全背离了国家货币理论的核心要素。针对反对者的责难，主张货币说的学者们开始从哈耶克的货币非国家化理论中寻找法理支撑，主张国家垄断货币发行具有许多弊端，应取消政府的货币发行垄断权，允许私人银行发行货币，通过竞争驱使私人银行打造量比，并保证其发行货币的购买力。哈耶克的货币非国家化理论解决了加密货币并非国家发行而可以称之为货币的问题，但其仍然是立足于中心化思想，只不过是将国家单一中心格局变为国家和私人银行的多中心格局，没有解决加密货币的去中心化问题。因此，从货币的本质出发，新货币说或者准货币说的法律定性更为准确。

货币本质经历了货币商品说到货币名目论，其作为记账工具的本质属性在电子支付时代也逐渐得到强化，成为所有货币的共同属性。正如熊彼特所指出的，“货币的本质并不在于任何外在的形式，如一种商品、现金或其他任何东西，而在于对经济交易下的债权和债务的稳定移转。”凯恩斯也对货币的本质进行了进一步的阐述，“记账货币是表示债务、物价与一般购买力的货币，是货币理论中的原始概念，和债务以及价目单一起诞生。”换而言之，货币是被普遍认可的记账符号。加密货币是一种去中心化的分布式记账方法，具备货币作为记账符号的本质要素；同时，加密货币基于密码学得到交易双方的信任，基于去中心化的技术构建而防止加密货币的超发，基于自由市场竞争打造加密货币的良币属性，从而完成货币信用的构建。由此可见，加密货币本质上是一种货币，但又与传统货币不同，加密货币是去中心化的，无法为国家垄断其发行权，没有国家信用为其提供担保，并不当然具有传统货币的“法定性”，因此可将其定性为“准货币”。当国家认可其法定性时，加密货币由“准货币”成为“货币”，从而成为数字货币的一种。

2.监管立场

前文已经论述了，加密货币的本质属性为“准货币”。“准货币”在法律上的地位取决于各国的法律规定，例如我国的部门规章明确，比特币等加密货币不能作为货币在市场上流通使用，任何融资交易平台不得从事法定货币与加密货币相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖加密货币，不得为加密货币提供定价、信息中介等服务，各金融机构和非银行支付机构不得开展与加密货币发行融资有关的业务活动。换而言之，虽然加密货币本质上是准货币，但我国禁止加密货币的准货币功能的使用。

目前，我国对加密货币的监管立场也受到了不少质疑，例如，对加密货币的监管过于严苛，一刀切地禁止不利于吸引区块链技术公司和投资者，也让区块链的使用难以有效进行；规范文件层级较低、规定过于笼统、定义模糊、操作细则缺失、授权不明、监管有效性不足等。在监管模式上，我国采用的是多主体混合监管模式，这从上述两个部门规章分别由五部委和七部委联合发布便可看出。多元监管的最大问题在于监管权的冲突与监管空白，在一定程度上会折损监管效果。鉴于加密货币的准货币本质属性，应明确中国人民银行对加密货币的监管主体责任，由其出台具体的监管细则，推动加密货币的规范发展，从而有效遏制加密货币的刑事风险及其犯罪应用。

四、加密货币犯罪应用的惩处

正如上文所述，加密货币本质属性的界定对加密货币犯罪应用的惩处也有非常大的影响，其中涉及有无必要设立新罪以及此罪与彼罪的取舍问题。

1.设立新罪有无必要？针对加密货币的刑事风险，有学者提出增设擅自发行数字货币罪，并放在第107条资助危害国家安全犯罪活动罪之后，理由是私人数字货币的发行会危害货币管理制度，甚至可能动摇政权统治根基并危机国家政权，但我国刑法中关于危害国家安全罪的规定并没有体现这一点，第170条伪造货币罪也不能涵盖其危害。亦有学者建议增设“伪造数字货币罪”。诚然，在这些学者的论述中，数字货币的内涵还包括非加密货币，但亦将加密货币包含在其中，这就涉及有无必要从货币角度设立新罪予以规制加密货币的犯罪应用问题。笔者认为，基于加密货币的去中心化特征，加密货币不存在中心化的发行人，因此对于加密货币而言，不存在传统意义上的擅自发行加密货币行为，同时以目前的技术手段好而硬件基础，伪造加密货币几乎不可能实现，因此就加密货币的犯罪应用而言，暂不需要增设擅自发行加密货币罪和伪造加密货币罪。也有学者建议增设“妨害数字货币管理秩序罪”。基于前文对加密货币与数字货币之间的区分的阐述，我们知道，加密货币与数字货币之间具有交叉关系，当国家认可加密货币为货币时，加密货币成为数字货币。当加密货币不被认可为货币时，则不是法律意义上的数字货币，同时因为加密货币的去中心化、不可伪造、变造性以及其准货币的本质属性，加密货币的犯罪应用不会与数字货币的管理秩序这一法益产生冲突，就比如传统货币在犯罪中的使用不会侵犯货币的管理秩序一样，因此针对加密货币的犯罪应用，这一罪名的创设并不必要。当然，如果本身对加密货币的使用构成犯罪时，本罪的创设具有刑法意义，但目前我国对加密货币严厉禁止的情形下，也并没有禁止普通民众参与比特币的交易或使用，因此加密货币的使用本身构成犯罪的立法趋向是微乎其微的。

2.此罪与彼罪如何取舍？我国目前以加密货币为对象的犯罪，尤其是以技术手段实施的实施转移加密币的行为，司法定性尚不统一，有的以盗窃罪处理，有的以非法获取计算机信息系统数据罪处理，究其根源，是因为不同的裁判者对加密货币的本质属性具有不同的理解。根据前文对加密货币本质属性的分析，加密货币属于“准货币”，因此加密货币在法律属性上既不是财产和商品，也不是数据和证券，盗窃加密货币的行为应定性为盗窃，根据我国刑法第287条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚，因此应按照盗窃罪定罪处罚。

结 语

加密货币的刑事风险和犯罪应用的法律应对并不局限于上文所探讨的几个问题，还涉及社会力量的联防联控、破解加密货币匿名化的制度创新、区块链服务提供商的监管与被监管以及对洗钱罪、恐怖主义犯罪、网络犯罪、网络平台刑事责任等实体问题和加密货币犯罪应用中的侦防等程序性问题的探讨，本文限于篇幅关系，只仅仅围绕加密货币的本质属性对加密货币的犯罪应用和法律应对进行了一定的类型化分析、立法取舍和司法定性回应，其余问题有待今后进一步的研究。

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