信托的确定性(信托的确定性原则)

随着家族信托的规模化、专业化和全球化，为了降低代理成本仅仅依靠内部的监督和制衡机制有时是不够的，因此有必要引入第三方参与机制。对于委托人而言，引入专业的第三方参与可以弥补委托人专业能力不足的问题，也可以消除委托人缺位时的顾虑，同时还可以避免委托人对信托的过度控制可能带来的税务和虚假信托风险。

整体而言，在家族信托治理过程中适当引入第三方参与机制对于降低潜在的代理成本、提升家族信托的运行效果、保障受益人的信托利益是有利的。当前，参与家族信托治理的第三方主要是信托保护人和家族治理组织。本文将从国内角度，对境内家族信托引入信托保护人机制的原因及信托保护人扮演的角色进行分析。

一、境内家族信托引入信托保护人的原因

近年来随着家族信托的兴起，设置信托保护人或者信托监察人的私益信托已颇具规模。我国《信托法》在公益信托领域规定了信托监察人的角色，而对于信托保护人和私益信托中是否可以设立监察人则没有规定。就境内的信托实践而言，信托保护人和信托监察人实际上只是对同一角色的两种不同表达，本文统一表述为信托保护人。考量境内信托保护人角色出现的原因，可能有以下几点。

委托人的需要

在2013年之前，境内的信托基本上是一种投资理财产品。项目尽职调査、交易结构设计、投后管理回收等工作全部由受托人负责。在刚性兑付的隐性规则下，委托人将财产交付给受托人后坐等收益即可，完全无须劳心费力。然而，随着家族信托的兴起，委托人很难继续担任“甩手掌柜”的角色。委托人需要梳理家族需求和目标、确定信托目的、设计信托结构、遴选信托财产、安排信托受益人，这涉及复杂的法律、财务和税收问题，委托人在专业能力上可能会力有不逮，而在时间的投入产出上也可能得不偿失。

此外，相较于理财信托一至两年的投资期限，家族信托的期限动辄十年甚至数十年，这大大提高了委托人对受托人的信任成本和选择难度，也增加了委托人对自己缺位时家族信托监督的忧虑。于是，出于专业、时间、信任和持续监督等因素的考虑，委托人可能会选择自己信任的人士或机构担任信托保护人。

受托人的需要

境内家族信托受托人的主流是机构受托人，即信托公司。部分信托公司此前主要着眼于理财信托业务，对于家族信托的研究和投入并不充分，而通过第三方专业机构的协助，能够迅速打开业务局面。并且，信托公司作为金融机构，其提供的主要是投融资服务，而家族信托涉及复杂的婚姻、继承、税务、家族治理、企业管理等方面的问题，部分信托公司在相关专业的人才储备上尚显不足，同时对由此可能带来的风险也心存疑虑。即便在信托财产管理运用方面，如股权资产，受托人也不希望因其直接持有财产和参与股东决策而招致声誉风险和责任纠纷。以上种种，使得信托保护人虽然是为了监督和制衡受托人而设计的，但是客观上却能起到协助信托财产管理、缓解受托人压力的效果，因此很多受托人对于信托保护人并不排斥。

市场的需要

当前，大量具有设立家族信托意愿和能力的高净值客户并不掌握在信托公司手中，而是在银行、券商、保险和第三方理财机构等金融机构手中。然而，由于境内的营业信托实施分业管理和有限牌照管理，信托公司之外的其他机构不具有经营信托业务的资质。因此，这些机构虽然不愿意将其客户完全与信托公司分享，但是对于客户设立家族信托的现实需求又不能视而不见，否则同样会造成客户流失。于是，与信托公司的合作就成为最佳选择之一。而其中最主要的合作方式，是由这些机构担任家族信托的保护人或者投资顾问，这样既能保持对客户的高度黏性、实现合理的业务收益，又能满足客户设立家族信托的需求，可谓一举多得。

二、境内家族信托保护人的功能

基于以上理由，我们可以将保护人在家族信托中的职能概括为以下三点。

对委托人的协助和补充

首先，信托保护人能够为委托人提供专业上的协助。家族信托的设立和管理具有高度的专业性，在很多专业问题上，委托人自己往往力不从心，而信任需要积累，很多委托人对于营业信托机构的信任尚不充分，于是聘任自己信任的律师、会计师或者第三方机构提供专业支持就成为一种替代选择。

其次，信托保护人能够弥补委托人时间上的不足。很多委托人都有自己的事业甚至企业，术业有专攻，如果委托人将过多的时间和精力放在家族信托的设立和监督上，较之其专注于自己所长的事业而言，其投入和产出的结果很可能是不划算的。而且，连续保护人和机构保护人还能解决委托人个体生命时间有限性的问题。

最后，信托保护人有利于保障信托的有效性。事实上，很多委托人即便设立了家族信托，也不愿意放弃对家族信托的实质性控制权。控制权的过度保留又容易被认定为虚假信托，在税收责任、税务风险隔离等方面都存在一定的风险。而信托保护人的合理设置则可以在很大程度上实现对委托人控制权的屏蔽，使得委托人的正当意愿可以通过信托保护人实施，同时也降低了虚假信托的不确定性风险。

对受托人的制约和平衡

受托人作为信托财产的管理人和信托事务的执行人，通常对信托财产的管理效果和信托目的的实现程度具有实质上的决定权。不受监督的权力必然会导致腐败。为了降低受托人实施机会主义行为带来的代理成本，信托法赋予了委托人和受益人以监督权，但是由于专业能力不足、时间精力限制、多维利益差异等原因，上述监督的实际效果可能会差强人意。因此，对于规模较大、关系复杂、期限较长的家族信托而言，设置专业的信托保护人十分必要。

一方面，信托保护人能够对受托人的关联交易行为予以监督。如前所述，关联交易并非总是有害的，但是由于存在受托人违反忠实义务的巨大风险，因此应当通过正当程序和公允价格加以制约。而专业的信托保护人，无论对于交易目的的审查、交易程序的监督还是交易价格的判断，都会起到较好的制约和平衡作用。

另一方面，信托保护人能够对受托人的投资组合行为加以制衡。按照现代投资组合理论，受托人对于信托财产享有更广泛、更全面的投资权。但是对投资的政策研究、周期判断和具体产品选择等问题则具有很大的差异性，有时甚至会涉及复杂的商业判断问题。受托人无论是过于激进还是过于保守，都不利于信托财产的保值增值，而信托保护人的适度参与、合理化建议和投后管理监督，能够起到较好的平衡效果。

对信托事务的协助执行

家族信托管理的日趋专业化，不仅对于委托人和受益人是一个难题，对于受托人而言，同样是一种挑战。特定情形下或特定的时间点，信托事务的管理同样需要得到信托保护人的支持。例如，信托保护人能够在自由裁量权的行使方面支持受托人。自由裁量权，既意味着权利，也意味着义务和责任。依据自由裁量权所作出的判断缺乏明确清晰的标准，一旦行使不当，很容易惹火烧身，而即便裁量结果正确，也很容易引起利益受损者的攻击。因此，境内很多持有金融牌照的营业受托人，对于信托文件中所赋予的自由裁量权心怀疑虑。而信托保护人作为专业第三方，此时往往能够作出独立、公允的决策建议。至少，保护人的决策建议是受托人行使自由裁量权正当性的一项有力证明。

此外信托保护人能够对受托人的专业短板提供支持。虽然大家希望家族信托的受托人能够成为信托、投资、法律、税务、家事管理等各方面的专业全才，但是客观结果却往往事与愿违。很多营业受托人虽然具有丰富的投融资经验，但是在其他方面可能存在专业短板。即便是在投融资领域，有的境内信托公司从事的也主要是非标业务，在国际化视角和全品类投资方面缺乏足够的经验，导致投资组合的可选择产品范围受到了较大限制。因此，对于委托人特别关注的专业点，可以设置具有该类专业特长的信托保护人，为信托财产的管理提供必要的专业支持。

在特殊情况下，信托保护人可以确保家族信托的稳健运行。例如，如果营业受托人发生破产、被撤销等情形，虽然理论上在新的受托人到位前，原受托人应当继续履行受托人职责，但是客观情况是届时受托人可能自顾不暇，根本无力履职，即便履职，其实效也可能大打折扣。此时，如果设置了信托保护人，将对过渡期信托事务的管理起到实质上的支持作用，也可以使新受托人的选任更有效率。

本文源自新财道财富管理

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