银行表内外资产做好资产经营(银行表内外资金)

日期：2023年04月23日 18:51 浏览量：1

编者按

上篇中依据现行《信托法》及“通知”（银保监规〔2023〕1号）中对家族信托的定义及信托财产独立性的相关法条，阐释信托财产独立性对于信托当事人（即委托人、受益人、受托人）的具体含义。并结合资管新规，对委托人“指令投资方式”的形成背景进行了分析。本篇将对委托人“指令投资方式”是否会对家族信托信托财产独立性造成影响这一疑虑形成的原因进行分析，并借鉴英美法及日本法项下对类似信托行为的看法，从现行《信托法》给委托人“指令投资方式”预留的法律空间，以及集合信托项下类似裁判案例的启示，阐述委托人“指令投资方式”对家族信托“信托财产独立性”的具体影响。

一疑虑产生的原因

从2012年我国境内第一单家族信托宣告诞生至今，才短短10年时间，家族信托相关的裁判案例鲜见。现行《信托法》又并未对委托人“指令投资方式”对家族信托“信托财产独立性”的影响有明确约定，故而委托人对此信托行为可能导致的结果有所顾虑，也属正常。笔者分析看来，此疑虑产生的重要来源还在于，在2012年依据我国《信托法》设立的第一单境内家族信托之前，更多出现在财富管理市场上的是由律师或者境外信托公司主导，投资银行、财富管理机构参与的境外家族信托。直至今日，境外信托机构和主要从事境外信托法律业务的律所也活跃在我国家族信托市场。实务中，客户在选择做境内家族信托还是境外家族信托之间权衡，也是常有之事。<？XML:NAMESPACE PREFIX = "O" />

境外家族信托以离岸信托、香港信托、新加坡信托及英美信托为主。例如，龙湖的吴亚军早在2008年便在BVI（英属维京群岛）设置了离岸信托。离岸信托、香港信托、新加坡信托及英美信托等境外家族信托均受传统的英美法影响较重。在传统的英美法信托中，由于早期英国信托起源的社会现实，委托人转移信托财产是为了逃避土地上的封建负担，所以形成了委托人在信托设立后不具有参与和控制信托权利的惯例。[1]正基于此，英美法系项下才出现了诸多委托人对信托干预过多，导致信托被击穿，甚至被认定为“虚假信托”的案例。近期出现的“张女士案”以及俄罗斯亿万富翁“谢尔盖·普加乔夫案”等案例，均为英美法项下“虚假信托”的典型案例。上述“虚假信托”的案例分析及启示将在下文中详细分析。

基于以上论述，可以得知委托人“指令投资方式”是否会对家族信托“信托财产独立性”造成影响这一疑虑形成有两个原因。一是由于我国家族信托发展历史较短，没有明确的法律规定和裁判案例对此问题有结论性看法，二是基于目前我国家族信托市场对于离岸信托、香港信托、新加坡信托及英美信托相关信托行为及其法律后果的宣传，让客户混淆了境内信托和境外信托的不同法律环境，以及由此带来对类似信托行为的效力认定问题。

二英美法项下“虚假信托”案例分析

1．新加坡高等法院审理的张女士家族信托案

2014年2月2日，张女士的家族信托壳公司SuccessElegantTradingLimited成立（以下简称“SETL”）；并在此基础上于2014年6月3日成立了离岸信托TheSuccessElegantTrust，受益人为她的儿子及其子女，托管人为亚洲信托（Asia TrustLimited）。

通过对新加坡高等法院2022年11月披露的裁判文书梳理，发现在2013年12月16日至2014年6月13日之间，本案中的原告（即：欧洲私募股权公司CVC CapitalPartners（以下简称CVC））将约2.5亿美金转至张在嘉盛银行的账户里。随后，在2014年3月10日至7月21日之间，价值1.42亿美元的现金和证券被从嘉盛银行转至信托壳公司SETL名下瑞士信贷银行的账户内，之后又将其中的0.85亿美金转到SETL在德意志银行的账户中。信托成立后，张发送邮件至受托人声称自己为“信托资产的实际利益所有人”，并要求“被及时告知账户资产的变化"。2014年9月和2015年2月，张未明示原因，直接要求SETL在瑞士信贷银行两次分别转移300万美元；SETL在德意志银行账户于2014年11月有一笔资金转出，该笔资金最终被追溯到用于购买张及其公司名下所有的纽约西53街20号，39A公寓。

裁判文书还公布了诸多能够证实张对信托资产的直接干预行为。比如，嘉信银行的内部邮件表明，2014年3月13日向瑞士信贷银行的转账并非出于税务规划目的，而是为了保全个人资产。基于多项证据，法院认为张对于离岸家族信托所属两个银行账户内的资产具有随意处置的权利，并由此判断张无意将这部分资产真正给予SETL，因此仍是实际控制人。裁判文书中，新加坡高等法院的法官认定：张是信托所在银行账户资产的实际所有人，因此同意了原告也就是CVC提出的任命接管人的申请。这也就意味着本来起着资产隔离作用的离岸信托被击穿。张被认定为实际控制人，家族信托财产被认定为是张的个人财产，那么自然张的债权人CVC可以申请对这笔资金采取相应的执行措施。[2]

2．英格兰和威尔士高等法院审理的前俄罗斯银行家谢尔盖·普加乔夫信托案

普加乔夫案中，被告普加乔夫是MezhdunarodnivPromysh-lenniv银行的创建者。银行宣告破产后，普加乔夫用9500万美元的资产建立了五个信托。后来，银行的破产清算人申请法院将信托财产归入普加乔夫的个人财产，认为普加乔夫既是信托委托人又是受益人，同时还是信托监察人，意味着五个信托是为普加乔夫私人利益服务的虚假信托，其真正目的是逃债。在信托存续期间，普加乔夫指令受托人将一大笔信托财产无担保出借给他，当普加乔夫再次要求受托人出借信托财产并遭到拒绝时，便立即更换了受托人。法院认为，信托财产都来源于普加乔夫的个人财产，普加乔夫设置信托的目的是为了自身利益而非所有受益人利益，普加乔夫是信托财产的唯一控制者，因此普加乔夫通过信托的外观误导债权人，具有通过信托来转移个人资产逃避债务的意图，其所设置的信托为虚假信托。[3]

3．香港终审法院审理的P先生家族信托案

1995年7月，香港的P先生以其持有的AL集团股权等财产在泽西岛（Jersey）设立了家族信托（裁量信托），信托财产的委托人、保护人及受益人之一为P先生本人，受托人为H国际信托有限公司。在2009年P先生和其妻子J女士离婚，J女士要求平分信托财产对应的价值。该案历经初审和上诉审，香港终审法院于2014年7月作出终审判决。判决指出，从P先生的信托文件可以确定，该裁量信托实际上可以被视为P先生处分AL集团股权的遗嘱。在该案中，委托人就像立遗嘱人可以随时改变遗嘱一样修改信托意愿书，受托人对委托人的所有意见都会遵照执行。法院综合考虑了下列因素：（1）P先生自己成为该信托的保护人，因此享有包括更换受托人的权利，他对受托人有着重要的影响力；（2）P先生自己成为该信托受益人之一；（3）受托人虽然是AL集团一定比例股权的持有人，但AL集团的实际经营权则仍由P先生本人控制；（4）P先生声称其子女K应当拥有1/3的信托权益，但由于本信托属于裁量信托，子女K在该信托中也是一个可以被P先生任意决定的对象，能否从该信托中获得收益不具确定性；（5）如果该信托决定把整个或部分信托利益仅分配给其中一个受益人，不会遇到任何障碍。据此香港终审法院得出结论：在P先生要求下，受托人极有可能将信托的全部或部分资产或收入都支付给P先生本人，因此该信托的资产仍然属于P先生直接可用的财务资源，该信托财产并不具有独立性，反而整个信托财产及受托人都完全受到委托人P先生个人意志的控制。该信托中的受托人除了担任信托财产即AL集团相应股权的名义登记人之外，其他包括AL集团的投票权及经营权、AL集团的股息分配权、信托收益的分配权等所有的权利均由P先生所操控。故该信托不成立，信托财产应当作为夫妻的共有财产进行依法分配。[4]

从以上英美法项下“虚假信托”案例可以看出，在信托成立后，如果委托人保留的权利很强以致法院认为他能控制信托财产，或者委托人保留了在任意条件下更换受托人信托利益，或者信托利益在形式或者实质上由全部由委托人享有，则该信托亦在很大程度上会被认定为无效。虽然具体个案还需要根据境外法律人士专业分析，但仅因为委托人采用指令投资方式参与信托财产管理便被认定信托无效的案例也鲜见。

三日本信托法项下类似信托行为之法律效果借鉴

除上述英美法项下信托案例外，笔者认为借鉴邻国日本的信托法律实践来探究“委托人指令投资方式”这一信托行为对家族信托“信托财产独立性”的影响将更具参考性。主要原因如下：1、相比英美法系以判例为主的法律环境，日本与我国同属大陆法系国家，法律思想以成文法形式为主来体现，其法律环境与我国更有相似性。与英美法系信托的明显区别在于，大陆法系国家的信托法中委托人在信托设立后拥有多项重要的权利。[5]2、作为大陆法系较早引入信托法的国家，日本可谓是东亚地区的拓荒者，其信托实务与信托立法对我国以及韩国、台湾地区都产生了很大影响。[6]3、与英美法下的信托主要是民事信托不同，日本引入信托制度的动机在于融资，在很长一段时间内，信托制度主要运用于金融领域。[7]这一点与我国也高度相似。4、根据信托业务新分类的银保监规〔2023〕1号中明确“资产服务、资产管理、公益慈善等各类信托业务功能，在各类业务服务内涵等方面与国际接轨。”家族信托属于资产服务信托中的一类，由此借鉴日本信托法经验亦是监管规定的题中之意。

日本学者把信托分为积极信托和消极信托。消极信托又分为狭义的消极信托和名义信托。狭义的消极信托，是指受托人对于信托财产的管理处分没有自由裁量权，受托人遵循委托人或受益人的指示行动。名义信托，是指受托人对于委托人或受益人对信托财产的各种行为均负有容忍义务，而无任何权利和义务，仅是信托财产的名义持有人。目前日本学界主流观点是，只有以受托人的唯一义务是遵循委托人的指示为特征的名义信托才应归于无效，而并不能仅因受托人无管理运用财产的权限而否定信托的成立。[8]此观点也被认为是日本2006修订的新《信托法》所支持的。在日本《信托业法》对“管理型信托业”的定义可以看出，日本信托法项下是支持在信托中使用委托人指令投资方式的。日本《信托业法》第2条第3款规定，本法称管理型信托业，是指仅接受从事下列情形中的信托的业务：（1）仅依委托人或委托人委任有指示权的人的指示，管理、处分信托财产的信托。（2）仅就信托财产为保管行为，或在不改变其性质范围内的利用行为，或改良行为的信托。

四

我国法律、金融监管环境对委托人“指令投资”方式的影响

1．我国法律环境对委托人“指令投资”方式的支持

（1）我国《信托法》对“委托人”的定位不同于英美法；

我国信托制度虽然移植于英美，但却在我国根植于大陆法系的法制环境中进行了适应性调整。比如我国并没有采用英美法信托项下的“信托成立后，委托人就成为”陌生人”的观点，而是明确的在《信托法》总则第3条中将委托人列为信托当事人，并于《信托法》第20-23条，明确赋予了委托人在信托成立后，拥有对信托的知情权、监督权、特定情况下要求受托人调整信托财产管理方法等权利。所以不能按照英美法信托项下关于信托成立后委托人对信托事务干预过多造成“虚假信托”的观点，来套用委托人“指令投资”方式对家族信托“信托财产独立性”的影响。

（2）我国《信托法》对委托人“指令投资”方式的支持；

我国《信托法》第9条明确约定，信托文件中“可以载明信托期限、信托财产的管理方法等事项”。第21条规定：因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。

依据以上《信托法》条文的规定，在家族信托实务中，委托人“指令投资”这一财产管理方式，通常也是在信托合同这一核心信托文件中明确约定的，而非信托文件无明确约定而任意接受委托人的指示。这说明，在此情形下的委托人“指令投资”是遵照信托文件约定行事，而非在信托设立后委托人随意的触碰信托财产。《信托法》同时在21条赋予了委托在特定情况下直接请求受托人调整信托财产管理方式的权利。由此可见，我国《信托法》赋予了委托人对信托财产管理方式干预的权利。委托人“指令投资”方式作为监督信托财产管理运营的重要方式，也应受《信托法》的保护和支持。

当然，如果委托人借用“指令投资”方式，进行非法交易之实，损害第三人利益的行为则另当别论。

2．我国金融监管环境对委托人“指令投资方式”的影响

根据本文“委托人指令投资方式”的形成背景”可知，目前家族信托中委托人“指令投资方式”这一信托财产管理方式频繁出现的原因，与资管新规要求“打破刚兑”的金融监管大背景相关性很大，在一定程度上属于委托人的被动行为。如果此类应受托人（信托公司），或者家族信托拟投资的资管产品管理人或者发行人之要求进行，非委托人主动意愿导致的委托人“指令投资方式”，仍然会对信托财产相对于委托人的独立性造成影响，那此规定不免有失偏颇，且亦不符合“银保监规〔2023〕1号 ”中关于家族信托目的和作用之规定。

3．集合信托中类似委托人“指令投资方式”的生效裁判案例借鉴

境内家族信托存续时间短，且均由专业金融机构担任受托人，设立过程较为专业，所以从公开裁判案例看到的家族信托引起争议的案例较少。关于家族信托委托人行使投资指令，导致家族信托有效性产生争议的案例更是鲜有听闻。但在集合信托中由于委托人决定信托财产投向，引发相对人对信托法律关系有效性产生争议的案例并不少。集合信托中的通道业务就是典型的委托人指令决定信托财产投向的信托。同样是信托法律关系，同样是由持牌金融机构担任受托人，同样是由委托人决定信托财产投向而引发对“信托法律关系”否认的争议，借鉴意义不言而喻。因此，笔者认为从类似的集合信托裁判案例中，可以探知人民法院对“委托人指令投资方式”对信托财产独立性影响的裁判倾向。

最高人民法院于2018年审理的“湖北银行股份有限公司与中国农业发展银行根河市支行再审案”[9]农发行根河支行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审，主要事实和理由：（一）本案基础法律关系“名为信托，实为贷款”，（二）本案信托产品主合同是各方通谋虚伪意思表示的产物，依法无效，并导致担保合同无效，农发行根河支行在本案中是直接受害人且无过错，故不应承担民事责任。

最高人民法院于2017年审理的“吉林省建苑设计集团有限公司与四川信托有限公司信托纠纷再审案”[10]案中，吉林建苑称，（一）双方当事人之间成立“居间+委托代理”关系，而非信托关系。信托分为主动信托与被动信托，根据《信托法》第二条规定，我国法律仅认定主动信托。而在被动信托法律关系中，信托公司仅为“工具”或“通道”，并非真正意义上的信托。

上述两个集合信托通道业务判例中，虽然委托人保留了指令受托人投资的权利，但是从判决结果看人民法院并未支持当事人一方提出的关于“信托无效”之诉请。但“理解与适用”中亦明确，对于通道业务，"新老划断"原则，将过渡期设置为截止2020年底。2021年开始，从法律应然的角度，对违反监管政策所开展的通道业务，人民法院依法应当以违反公共秩序为由认定无效。[11]

四结语

2021年5月17日，招商银行和贝恩公司（管理咨询机构）在北京联合发布的《2021中国私人财富报告》中指出，2020年，中国个人可投资资产总规模达241万亿人民币，可投资资产在1000万人民币以上的中国高净值人群数量达262万人。在宏观经济持续向好的前提下，中国私人财富市场也迎来稳健发展态势。预计到2021年底，中国高净值人群数量预计接近300万人，可投资资产总规模将突破90万亿。

随着中国社会经济的发展，人民个人财富积累逐渐增多，以及人口老龄化社会的到来，作为高净值人群传承隔离保护的法律制度工具的家族信托，必然会成为金融机构高速增长的重要业务之一，信托制度也必然会给中国人民带来更多实现其财产管理与保护的红利。在此前提下，厘清信托制度规定的细节，确保信托当事人合法有效设立的信托能实现其信托目的，确有必要。

上述分析看来，委托人“指令投资”方式本身就是《信托法》留给委托人的意定空间，可以由委托人与受托人协商一致确定。而且受目前金融监管环境的影响，相当一部分委托人“指令投资”方式的存在，并非委托人本意。从国际上类似业务经验的比较研究看来，参照国际同类业务内涵，若委托人仅仅在家族信托存续期间，行使“委托人指令投资方式”指令受托人投资于某种金融产品，该行为不应成为家族信托被认定为“虚假信托”的理由。从集合信托类似的生效裁判案例看来，人民法院并不支持由于“受托人根据委托人指令管理运用信托资金”而导致信托关系无效。由此可见委托人“指令投资”方式作为家族信托主要信托财产管理方式之一，属于委托人和受托人可以在信托文件中自行约定的正常管理范围。若立法机关和金融监管部门能在相关法律文件中明确，委托人“指令投资”这一家族信托财产管理方式不对信托财产独立性构成影响，势必能打消信托当事人的疑虑，促进打破刚兑的金融监管大背景下，资管业务和家族信托业务朝着良性方向发展。

需特别说明的是，在法律和监管并无明文规定，亦无生效裁判案例情形下，以上观点仅为笔者多年家族信托从业和研究学习经验的探讨，并不具有当然的确定性。另外，虽然我国不属于英美法系，目前也鲜有“信托无效”之生效裁判案例出现，但我国现行《信托法》11条明确规定了信托无效的情形，12条规定了信托会被法院判决撤销的情形。所以，建议委托人在设立家族信托时，应将设立信托相关的自身实际情况跟专业受托人详细说明，并明确设立家族信托的主要信托目的。而后，委托人根据自身情况以及主要信托目的，并在专业受托人的建议下搭建符合自己家庭需要的家族信托结构，才能更好的保障信托目的之实现。

特别鸣谢参考文献之作者，是你们的独创性研究给信托实务者提供了学习的养料，为信托实务发展指引了前进的道路。

参考文献：

[1]参见周勤，《日本《信托法》的两次价值选择——以意定信托委托人的权利为中心》，载《华侨大学学报》（哲学社会科学版）201O年第3期，第110页

[2] 参见微信公众号文章《泪崩！张兰境外家族信托被击穿，资产隔离失败！》，来源于微信公众号“信托圈内人”南方财经全媒体记者吴霜上海报道

[3]参见JscMezhdunarodniyPmmyshlenniyBank＆AnorvPugachev&；ors[2017] EwHC2426（ch）．转引自金晓文：《滥用信托脱产行为的可行性规制路径探究》，载《经济研究》2021年3月，第81页

[4]参见赵廉慧：《信托财产独立性研究--以对委托人的独立性为分析对象》，载《法学家》2021年第2期，第126页。

[5] [6]参见周勤，《日本《信托法》的两次价值选择——以意定信托委托人的权利为中心》，载《华侨大学学报》（哲学社会科学版）201O年第3期，第110页

[7] 参见刘燕、邹星光：《信托与大资管的关系——日本实践的启示》，载《证券法苑》（2021）第三十三卷，第3页。

[8]参见菱日联信托银行：《信托法务与实务》，中国财政经济出版社2010年版，第13

页。转引自刘燕、邹星光：《信托与大资管的关系——日本实践的启示》，载《证券法苑》（2021）第三十三卷

[9] 参见最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申3698号

[10] 参见最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申5004号