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日期：2023年04月24日 11:16 浏览量：1

编者按

“实际施工人”，是指在依照法律规定被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、自然人个体。实践中，关于实际施工人的纠纷频发，本文梳理最高人民法院关于实际施工人的18个裁判观点，以供参阅。

（一）判断真正的实际施工人须依据合同签订、费用支付、施工资料等，从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定

裁判观点：

1. 关于中豪公司和何某功谁是案涉工程的实际施工人

一方面，虽中豪公司主张其系案涉工程的承包人，但其在原审中未提供对案涉工程实际施工的相关资料，就未能提供施工资料的问题其向法庭的陈述亦前后矛盾；保证金票据上虽显示该款项系中豪公司交纳，但其并不持有交款票据的原件；同时其称与何某功之间存在雇佣关系，但并未提供能够证明双方之间存在雇佣关系的任何证据，据此中豪公司主张其对案涉工程进行了施工的证据不足。

另一方面，何某功实际签订案涉合同及相关协议，与实践公司（房地产开发方）进行结算，施工过程中的款项往来均在实践公司与何某功之间进行。综合上述情况，原判决认定何某功为案涉工程的实际施工人，事实依据充分，并无不妥。中豪公司认为何某功并非实际施工人的理由不能成立，不予支持。

案例索引：（2021）最高法民申1860号

2. 郑某文提交《施工项目经营、管理责任承包合同》《项目安全生产目标责任书》及河南高速公司出具的情况说明来证实其为实际施工人。经审查，郑某文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑某文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑某文系案涉工程的实际施工人，并无不当，予以维持。

案例索引：（2021）最高法民申1676号

3. 关于蔡某峰是否系案涉全部工程的实际施工人

首先，玉兰公司与金颐公司就曲沂社区综合服务楼建设项目签订了《建设工程施工合同》，案涉工程的合同相对人为玉兰公司与金颐公司。蔡某峰主张其与金颐公司签订了书面的转包合同，但未提交证据予以证实，蔡某峰以其签订合同为由主张其系实际施工人依据不足。

其次，蔡某峰主张其在案涉工程中投入资金43561336.38元，但对其主张通过大量现金往来向案涉工程投入资金，未提交充分证据予以证实，故一、二审法院认为蔡某峰仅以现有的250余万元银行转账证据证实其已经投入资金完成了5000余万元工程依据不足，符合本案客观情况。

最后，蔡某峰在申请再审程序中提交的证人证言等证据未满足“足以推翻原判决、裁定的”条件。

综上，蔡某峰主张其为案涉全部工程的实际施工人证据不足，原审法院适用法律并无不当，故对蔡某峰再审申请不予支持。

案例索引：（2021）最高法民申1156号

（二）实际施工人对案涉工程由其施工负有举证证明义务，需提供工程签证单或工程交接验收手续等核心客观证据

裁判观点：

涉案《建设工程施工合同》不包含消防工程，一审鉴定意见亦无消防工程造价。王某清作为原告主张实际施工消防工程，其应对案涉消防工程由其施工的“法律关系存在”负有举证证明义务，并应达到“高度可能性”标准。本案中，王某清并未提供消防工程签证单或消防工程交接验收手续等核心客观证据，其提交的证据均未能达到直接证明或间接形成链条证明其主张成立的高度可能性。王某清未完成举证证明义务，依法应当承担举证不能的不利后果。

案例索引：（2021）最高法民再46号

（三）承包方法定代表人的身份究竟是承包方代表还是实际施工人，需要根据履行合同过程中各方面的情况尤其是资金投入的情况来确定

裁判观点：关于二审法院以证据不足为由驳回杨某溪主张其为案涉工程实际施工人诉讼请求的处理意见是否妥当

杨某溪与金房集团共同出资设立润泽公司，杨某溪曾担任该公司法定代表人、杨某溪亦陈述其与金房集团共享润泽公司融资平台、案涉工程施工合同系借用森鑫公司建筑资质签订以及与森鑫公司签订《协议书》的合同一方是“杨某溪”、案涉工程施工期间均是以项目部的名义进行组织管理、森鑫公司项目部是经由“杨某溪”负责组建成立、“杨某溪”任项目部经理、项目部主要工作人员的劳务合同由“杨某溪”代表项目部签订并加盖项目部印章等，原审法院据此认为，杨某溪具有自然人和润泽公司股东兼法定代表人的双重身份，其既可以以自然人身份也可以以润泽公司法定代表人身份签订资质借用合同，并组织施工。故在此情形下，不能仅依据以上证据及事实的表面特征，当然地判定杨某溪就是案涉工程的实际施工人，并无不当。事实上，案涉工程项目施工需要大量资金，这些资金是杨某溪个人投入还是其任法定代表人的润泽公司或其关联公司投入，是判断杨某溪签订并履行合同的身份性质的关键。经查，杨某溪没有提供从其个人账户转款给项目部账户的银行转账凭证等直接证据，证明其对案涉工程实际投入了资金，其虽主张提供现金用于项目部发放工资，但却未提供相应的银行取款凭证予以证明。

另一方面，杨某溪主张个人实际承包案涉工程施工，但却又称将个人资金出借给公司后再用于工程项目，而不是将自有资金直接转入工程项目部使用，其于本案所述内容，逻辑难以自洽。而金房集团提供证据证明案涉工程的投标保证金1050万元均是其支付的，其中1000万元转作案涉施工合同约定的履约保证金，杨某溪对此并无异议，金房集团亦提供案涉项目费用报销单据以证明案涉项目的相关费用在金房集团的财务上进行了报销等案件事实。杨某溪虽主张金房集团向案涉项目工程的资金支付实际系其与金房公司的借款，与案涉项目无关，但其未提交证据予以证明。

因此，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百零八条的规定认为，杨某溪对“其系案涉工程项目实际施工人”的待证事实提供的证据没有达到高度可能性的证明标准，而金房集团提供的反驳证据令该部分待证事实处于真伪不明状态，故对杨某溪主张其是案涉工程实际施工人的事实，不予认定，杨某溪承担举证不能的不利后果，理据充分，本院予以认可。

故原审法院经对案件证据予以综合审查并结合全部案件情况后认为，杨某溪请求确认其为履行案涉施工合同的实际施工人，没有事实和法律依据，遂驳回其诉讼请求，并无不当。

案例索引：（2021）最高法民申1724号

（四）区分真内部承包与假内部承包（转包或挂靠）的关键在于双方是否存在劳动合同关系

裁判观点：

1. 内部承包区别于转包合同的关键在于双方是否存在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订《责任书》的形式全部交由罗某国施工，在维泰公司不能证明其与罗某国存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。《责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，故原判决依据（原）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条），认定《责任书》无效正确。维泰公司关于《责任书》合法有效的再审申请事由不能成立，不予支持。

案例索引：（2021）最高法民申142号

2. 关于双方是否属于建设工程挂靠关系的问题。中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严某华存在劳动合同关系的证据。且严某华个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严某华承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从《内部承包施工合同》《承包协议》约定及履行情况看，严某华不是中兴公司职工，《内部承包施工合同》《承包协议》不具有企业内部承包经营性质，而是严某华借用中兴公司资质的挂靠行为。

案例索引：（2021）最高法民申6504号

（五）挂靠与转包的区分关键在于实际施工人是否参与了招投标的过程

裁判观点：

在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单某本以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单某本与鑫源公司签订《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单某本履行，单某本承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单某本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。

案例索引：（2021）最高法民申6481号

（六）当事人可以受让实际施工人的债权而取得诉讼主体资格

裁判观点：

建服中心作为发包人应当向承包人汉中公司支付工程款。段某为山河公司承包的案涉工程的实际施工人，依据（原）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款）的规定，其有权在发包人建服中心欠付山河公司的工程款范围内请求建服中心向其支付工程款。嘉鸿公司基于从段某、汉中公司受让案涉工程款债权取得本案诉讼主体资格，原判决认定嘉鸿公司是本案的适格主体，适用法律并无不当。建服中心关于嘉鸿公司不具有本案诉讼主体资格的再审申请事由不能成立，不予支持。

案例索引：（2021）最高法民申1020号

（七）在发包人不明知挂靠人的情况下，挂靠人一般无权越过被挂靠人直接向发包人主张权利

裁判观点：

钢建公司主张案涉项目系罗某雄事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗某雄借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗某雄建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。

住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。

在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。

住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。

而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

案例索引：（2021）最高法民终394号

（八）挂靠关系下的实际施工人不能证明发包人明知其身份的，无权直接向发包人主张权利

裁判观点：

（原）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款）

故该条规定适用于建设工程转包和违法分包情形。徐某波主张其系挂靠在丹东二建公司名下的实际施工人，与发包人中石油丹东分公司形成事实上的法律关系。但徐某波原审提交的证据不能证明其与中石油丹东分公司形成事实上的法律关系，且中石油丹东分公司、吉林石化公司均不认可徐某波系实际施工人的身份，故徐某波无权直接向发包人中石油丹东分公司主张权利。

案例索引：（2021）最高法民申3259号

（九）发包人明知实际施工人系挂靠承包人资质的，不能要求承包人承担支付工程款的责任

裁判观点：

关于承包人恒安信公司应否承担支付工程款责任。本案中，恒安信公司与杨某国之间构成挂靠法律关系。首先，恒安信公司与杨某国签订的《资质挂靠协议》中约定，杨某国挂靠恒安信公司资质，承建案涉工程，明确该工程附属部分除外，其他工程由杨某国与发包人金泰隆公司协商沟通。以上约定内容表明双方具有出借资质、挂靠施工的合意。

其次，在挂靠协议签订前，杨某国作为恒安信公司的委托代理人在涉案《建设工程施工安装合同书》上签字。但恒安信公司并未实际承担案涉工程的施工义务，实际施工人系杨某国。且金泰隆公司直接或通过恒安信公司向杨某国支付部分工程款，故履行该合同的主体实际为金泰隆公司和杨某国。

第三，在一审中，金泰隆公司以及恒安信公司均认可杨某国系挂靠恒安信公司进行施工。据此，可以认定恒安信公司与杨某国之间构成挂靠法律关系，金泰隆公司关于恒安信公司与杨某国之间构成转包合同关系的申请再审主张不能成立，金泰隆公司要求恒安信公司承担支付工程款的责任缺乏事实与法律依据。杨某国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付杨某国欠付工程款的责任。

因恒安信公司与杨某国之间系挂靠关系，而非转包关系，故金泰隆公司不能依据（原）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款），要求恒安信公司承担支付工程款的责任，对金泰隆公司该项申请再审理由，不予支持。

案例索引：（2021）最高法民申2114号

（十）发包人明知存在挂靠关系的，被挂靠人无权依据建设工程施工合同向发包人主张工程价款

裁判观点：

关于案涉工程款支付的对象和欠付的数额应如何认定。南通四建公司虽然与发包人岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借给黄某荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示；黄某荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，是案涉工程的实际施工人。

因此，原审依据（原）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条），准许黄某荣以自己的名义向岚世纪公司主张相应施工价款并无不当。

黄某荣与岚世纪公司已于2016年8月27日签订工程结算确认书，对工程施工范围、结算依据、工程造价、岚世纪公司的已付款数额、欠付工程款数额等进行确认。在本案二审庭审中，岚世纪公司与黄某荣对原审认定的欠付工程款金额也均予以认可，本院亦予以确认。因南通四建公司并非施工主体，其虽对岚世纪公司支付情况提出异议，但未提供证据证明黄某荣与岚世纪公司之间就工程款结算的确认系虚假的意思表示，故原审认定岚世纪公司欠付黄某荣工程款数额为959477.84元并无不当，予以维持。

案例索引：（2020）最高法民终1269号

（十一）被挂靠人已与发包人完成工程结算的，挂靠人不能再以其名义要求与发包人结算

裁判观点：

涉案《建设工程施工合同》因亚星公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续及实质上是黄某国借用东方公司资质签订而无效，但建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程价款。案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算，黄某国作为挂靠人，要求由其对工程价款进行结算，没有法律依据。在东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价基础上，原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费，黄某国的自认等，结合举证责任分配规则，从而认定需要向黄某国支付工程款的数额，不缺乏证据证明。

案例索引：（2021）最高法民申3897号

（十二）挂靠双方可以作为共同承包人向发包人主张工程价款

裁判观点：

关于赣基公司（被挂靠人）、贺某群（挂靠人）能否共同作为承包人向发包人主张剩余工程价款的问题。首先，贺某群借用赣基公司的资质签订案涉建设工程施工合同，名义承包人是赣基公司，实际承包人是贺某群，赣基公司与贺某群作为一个整体为共同承包人，对发包人负责。

其次，赣基公司、贺某群先与顺洋公司签订施工合同，后与中水八局签订施工合同，两份合同指向的内容均为案涉工程，虽然当事人约定实际履行的是前一份合同，后一份合同仅作备案用途，但并不影响顺洋公司、中水八局均以发包人的名义与承包人赣基公司、贺某群建立了建设工程施工合同关系的认定。据此，赣基公司、贺某群有权就案涉工程价款共同向发包人主张权利。

案例索引：（2021）最高法民申6087号

（十三）实际施工人有权请求被挂靠人向其返还发包人已支付的工程款，但需扣除实际施工人应当承担的费用

裁判观点：

关于鑫源公司是否应向单某本返还工程款问题。管委会累计给付工程款510万元，其中单某本实际收到工程款285万元，鑫源公司实际收到工程款225万元。管委会基于《建设工程施工合同》，将案涉工程款汇入合同相对方鑫源公司账户符合一般交易规则，鑫源公司应将其中属于单某本施工部分的款项及时支付给单某本。单某本自认应向鑫源公司交付管理费及材料费共计25万元。因此，鑫源公司从管委会处受领的225万元工程款，扣除前述鑫源公司施工的工程款206103元及25万元后，鑫源公司应将剩余工程款返还给单某本。

案例索引：（2021）最高法民申6481号

（十四）实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的规定，并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利

裁判观点：

关于宏达公司是否有权主张案涉工程款的问题。李某勤、刘某借用静建公司资质开发案涉项目，李某虎借用宏达公司的名义承包案涉工程。经过招投标程序，宏达公司与静建公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》并进行备案。后李某勤与李某虎以及李某虎之子李君某分别就案涉工程签订了《施工合同书》。虽然《施工合同书》《建设工程施工合同》签订的主体不同，但基于以下理由，本院认为宏达公司作为案涉工程承包人，有权主张工程款。

首先，李某虎借用宏达公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，宏达公司均为该合同关系的当事人。实际施工人李某虎（以及李君某代其父李某虎）此后以其名义签订的《施工合同书》均系基于《建设工程施工合同》而签订，《施工合同书》与《建设工程施工合同》密切相关。

其次，工程报验单等施工资料均加盖了宏达公司的印章，宏达公司办理了竣工验收事宜。由此可见，被挂靠方宏达公司参与了建设工程施工合同的履行，实际施工人李某虎亦认可宏达公司的承包人地位。静建公司于2018年6月以宏达公司为被告，起诉请求宏达公司向其移交工程竣工验收资料，配合办理工程验收备案手续，生效判决支持了静建公司的诉讼请求，静建公司的诉讼行为亦表明其认可宏达公司为案涉工程的承包人。

最后，（原）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。

综上，宏达公司作为案涉工程的承包人，其有权主张案涉工程款。

案例索引：（2021）最高法民再178号

（十五）实际施工人无权向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款

裁判观点：

1. 违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李某柱并无直接合同关系。（原）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款）赋予实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李某柱主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。

案例索引：（2021）最高法民申3649号

2. 关于杨某平向联合建工公司、玖基公司主张工程款是否有依据的问题。案涉工程的发包人是美兰监狱、承包人是联合建工公司，联合建工公司又将工程交由玖基公司施工，玖基公司将部分工程交由杨某平施工；工程前期杨某平投入资金进行工程的招投标，投入资金作为工程保证金，后杨某平组织人员施工，购买材料，支付工人工资，实际收取案涉工程款。根据合同相对性的一般原则，杨某平在实际施工工程完工后有权向其转包或分包的相对人主张结算并支付相应工程款。鉴于杨某平与联合建工公司并未签订任何合同，联合建工公司不认可其与杨某平存在直接合同关系，也不认可存在挂靠情形，二审判决据此认定杨某平向联合建工公司主张工程款缺乏合同依据，并无不当。

案例索引：（2021）最高法民申3586号

3. 凤县人民政府将涉案工程发包给城乡建设公司，城乡建设公司将工程交由长城路桥公司施工，长城路桥公司又将工程交由杨某川（丰禾山隧道施工队）施工。杨某川主张本案工程款。一、二审判令长城路桥公司承担本案付款责任。杨某川再审申请认为城乡建设公司应当与长城路桥公司承担连带责任。在工程施工过程中，城乡建设公司虽然多次向杨某川支付工程款，但该支付行为应视为城乡建设公司代长城路桥公司支付工程款。城乡建设公司与杨某川（丰禾山隧道施工队）无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。杨某川要求城乡建设公司承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当。

案例索引：（2021）最高法民申4495号

4. 汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋某红内部承包，蒋某红又将部分工程转给许某斌施工。依照“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的法律规定，许某斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋某红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋某红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许某斌之间并没有合同关系，因此许某斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。

案例索引：（2021）最高法民申1358号

（十六）判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。发包人与承包人尚未完成结算的，因不能确定欠付工程款数额，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。

裁判观点：

1. 原审法院基于对南江土储中心系案涉项目的发包方、回购方且尚欠朝阳公司工程款及投资收益等事实的认定，依据（原）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款），判决南江土储中心在欠付朝阳公司工程款范围内就朝阳公司应向李某寿、邹某荣支付的回购款本息及投资收益承担支付责任。

但是，根据上述规定，建设工程施工合同纠纷案件中，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。截至原审法院作出判决时，南江土储中心与朝阳公司并未就案涉工程进行结算，南江土储中心所欠朝阳公司的工程款数额尚不确定。在此情形下，原审法院判决南江土储中心承担本案支付责任，属于认定基本事实不清。

案例索引：（2021）最高法民申4930号

2. （原）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款）

据此，实际施工人要求发包人承担支付工程款的前提是发包人欠付承包人工程款，进而需要认定发包人与承包人之间的工程款结算事实。本案2015年盘州市人民政府、申安盘南公司、德感公司三方签订的《BT补充协议》第五条（一）项目回购2.项目回购期约定“该项目竣工决算、审计结束进入回购期。审计须在3个月内完成，即乙方（德感公司）将决算报告提交至甲方（盘州市人民政府）后3个月未完成审计，视为已经完成审计程序，并暂按决算金额直接进入回购。”

现各方当事人均确认德感公司一直未提交竣工验收资料，且验收资料由德感公司掌握，导致案涉工程截止目前仍未验收。另外，案涉工程尚有部分工程未完工，且存在工程质量问题。黄某德一方（以实际施工人名义）以工程质量验收会议结论原件、工程结算审核定案表原件、会议签到册原件以及现场照片等作为再审新证据，主张案涉工程已结算并竣工验收合格投入使用。但上述证据材料作为结算依据与前述多份合同约定不符，缺乏作为竣工结算资料的合同依据。故上述证据不能推翻二审判决关于“未有证据证明申安盘南公司与德感公司对案涉工程款已有结算”的认定。另外，实际施工人并非合法的工程施工主体，其虽然有权突破合同相对性向发包人主张债权，但其享有的权利不能优于承包人，其权利的行使要受发包人与承包人之间约定的限制。

案例索引：（2021）最高法民申3407号

3. 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。

案涉时代广场并未完工，发包人中发源公司与承包人黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李某军、崔某良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李某军、崔某良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。

案例索引：（2021）最高法民终339号

4. 河南鼎泰公司主张依据司法鉴定机构对案涉工程的造价鉴定和结算比例，可推断出港区国有资产公司欠付华中国电公司的工程款数额，但港区国有资产公司与华中国电公司之间尚未进行结算，在本案二审审理过程中，港区国有资产公司与华中国电公司均明确表示港区国有资产公司已经按照双方之间合同约定支付了进度款，故港区国有资产公司是否欠付华中国电公司工程款及欠付多少尚无法确定。

同时，二审判决已载明待港区国有资产公司与华中国电公司实际结算后，如存在港区国有资产公司欠付的情形，河南鼎泰公司可另行主张权利。故河南鼎泰公司该申请再审的理由不能成立。

案例索引：（2021）最高法民申6156号

（十七）实际施工人应得工程价款的间接费中不应扣除企业管理费、规费和利润

裁判观点：

中铁十二局二公司将其承包的涉案部分工程分包给河南忠诚公司建设施工，但河南忠诚公司未组织施工，也表示不主张工程款，案涉工程由潘某进实际施工，潘某进系借用河南忠诚公司的资质签订合同，故涉案承包合同无效。

华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书载明，间接费868,820元包括企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘某进在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘某进应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘某进组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘某进承担，故规费不应从潘某进应得工程价款中扣除。

至于利润，作为施工方的潘某进，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在潘某进完成的工程不存在质量问题的情况下，中铁十二局二公司的合同目的已实现，利润是潘某进理应获得的相应对价，如将该部分利润留给中铁十二局二公司，则基于同样一份无效合同，中铁十二局二公司将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，故利润亦不应从潘某进应得工程价款中扣除。

案例索引：（2021）最高法民终412号

（十八）劳务分包与工程分包的区分要看承包范围是否包含机械租赁、材料采购和现场管理等事项

裁判观点：

西藏三建公司与恒邦劳务公司均认可恒邦劳务公司先进场施工，后补签《分包合同》和补充协议，该合同和补充协议中均明确约定恒邦劳务公司承包的范围包括人工费、机械费、周转材料费、消耗材料费等费用，并约定由恒邦劳务公司自行采购图纸上的所有材料。而且，案涉工程项目部由恒邦劳务公司搭建，恒邦劳务公司实际进行施工管理、指派相关施工人员驻守工地，负责核实土石方台班费、联系材料商等，并完成了施工。西藏三建公司与材料商补签《材料采购合同》和付款的行为，不能否定恒邦劳务公司实际完成案涉工程的事实。因此，原审判决认定恒邦劳务公司与西藏三建公司之间形成的是案涉工程的承包合同关系，而非仅是劳务分包合同关系，并无不当。

案例索引：（2021）最高法民申2535号

来源：建筑房地产法律圈、最高人民法院司法案例研究院

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