交易所冻结虚拟货币违法吗

作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

现如今提到虚拟货币，相信大多数投资者都能聊上几句，若说最熟悉的虚拟货币，当属比特币、USDT。不过大多数的投资者只知道虚拟货币交易方式是币币交易、法币交易、合约交易，其实这些交易方式统称为场内交易；由于虚拟货币交易的自由度较高，以及虚拟货币场内交易的各种限制，催生了场外交易。虽然2021年十部委《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》并没有禁止个人交易虚拟货币，但是本通知的颁布实施，对虚拟货币交易产生了不同程度的影响。

比特币场外交易直接发生在双方之间，其中一方通常是“柜台”——专门用于买卖特定资产类别的生意。在场外交易中，双方首先就价格达成一致，然后在两者之间进行资产的转移。这种点到点的直接交易模式是OTC市场存在不透明性的主要原因，因为除了参与者之外，没有人能够了解交易价格和交易数量，其中会有各种资本在场外进行交易。这就意味着虚拟货币OTC将面临诸多不确定的法律风险。

虚拟货币OTC意味着交易双方需要有充分的信赖基础，并不能单凭在线声誉度以及交易习惯，而是全凭道德规制。随着“断卡行动”及打击“洗钱”犯罪的进一步深化，其交易模式的安全性以及刑事法律风险不容忽视。

一、银行账户被冻结的风险

虚拟货币OTC是商家和买家在场外沟通约定好买卖价格、价格支付方式后进行点对点交易。实际上操作模式是商家转虚拟货币给买家，买家转账购币款到卖家指定银行账户、支付宝或者微信账户的过程。

如果商家收到黑钱，且上游犯罪资金涉嫌犯罪，商家银行账户因为收黑钱被公安机关冻结，被冻结资金不仅可能被没收，OTC商家也可能被刑事拘留，甚至面临刑事犯罪的指控。

二、涉嫌非法经营罪的风险

非法经营罪，是虚拟货币OTC商家的刑事风险之一，明知犯罪所得，并为其提供资金结算业务。根据《刑法》第二百二十五条规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。

最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，变相买卖外汇扰乱金融市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。获得支付结算业务许可的金融机构，从事资金结算业务，未经许可，任何组织、个人不能在我国境内从事外汇买卖、结汇等业务。

回归到虚拟货币OTC商家，买卖虚拟货币营利的行为容易被直接理解为外汇买卖、结汇的行为。以泰达币（USDT）为例，USDT是一种将加密货币与法定货币美元挂钩到虚拟货币，是一种保存在外汇储备账户、获得法定货币支持的虚拟货币。但是，虚拟货币并不能直接等同于美元，毕竟其本质并不是法定货币，《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中明确“比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、适用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性”。

因此，虚拟货币OTC商家买卖虚拟货币的行为，并不能直接将其定义为非法经营罪。当然，如果虚拟货币OTC商家与买家交易过程中，存在外汇买入或卖出等行为，那就另当别论了。

三、涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪的风险

明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，构成《刑法》第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

而洗钱罪的犯罪对象是特定的，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，构成《刑法》第一百九十一条的洗钱罪。

如果虚拟货币OTC商家主观上明知或者根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的，结合被告人的认知能力、接触他人犯罪所得及其收益的情况、犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素被推定为“明知”的，会被认定为构成“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”或“洗钱罪”。

当然，如果虚拟货币OTC商家否认主观“明知”，且现有证据并不能证明具有主观犯意，OTC商家的刑事法律风险暂时解除，刑事风险暂时排除，但是并不意味这账户内资金不会被冻结，甚至被司法划扣。

四、涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的风险

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成《刑法》第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。

如果虚拟货币OTC商家“明知”接收的资金系“违法犯罪所得”或者根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“　(一) 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；(二) 接到举报后不履行法定管理职责的；(三) 交易价格或者方式明显异常的；(四) 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；(五) 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(六) 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的”之规定，被认定为“明知”，仍然与买家进行虚拟货币OTC交易，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

五、涉嫌诈骗罪或者开设赌场罪的风险

如果虚拟货币OTC商家明知道是诈骗犯罪所得，而提供费用结算等直接帮助的，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”之规定，构成诈骗罪的共犯。

如果虚拟货币OTC商家明知道是赌博网站所得，而为其提供费用结算等直接帮助的，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定的“明知是赌博网址，而为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”之规定，构成开设赌场罪的共犯。

虚拟货币OTC商家主观上明知道属于诈骗所得或者开设赌场所得，并不必然构成诈骗罪或者开设赌场罪，还需要客观证据能证明上游的资金系诈骗或者网络赌博资金。

币圈OTC对于银行卡账户被冻结的事情并不罕见，常见OTC商家被以非法经营罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪或者开设赌场罪被立案侦查；通过上述分析，我们不难得出，主观状态的明知与否，是构成罪与非罪、此罪与彼罪的要件。

六、币圈OTC商家防范刑事风险的正确举措

币券OTC商家场外交易虚拟货币，容易被买家套路，面临犯罪指控，但是很不幸，有些案件查找不到买家的身份信息，甚至Skype中的聊天记录不齐全或者被篡改，OTC商家的口供成为自证清白的孤证。为了避免及防范刑事风险，以下举措对OTC商家具有重要的参考价值。

（1）留存与交易对象在Skype等社交软件交易过程的聊天记录信息，并截图保留；以防Skype软件聊天信息被删除。

（2）截图保存虚拟货币交易记录，并发布在社交软件聊天记录中，以此印证与转账记录相对应；以防时间久后，遗忘相对应的虚拟货币数额及银行转账数额。

（3）要求交易对象进行KYC实名认证，因为进行KYC验证，需要身份证、驾照、居住证、护照等政府颁发的有效身份证件(国内交易所一般只需要身份证)；另外，留存对方的姓名、身份证号码、联系电话以及住址等基本信息。

（4）其他能自证虚拟货币OTC交易的凭证资料，防止陷入口说无凭的尴尬处境。

总的防范思路是确认交易对象的身份信息、留存交易记录、聊天记录，确保OTC商家不被交易对象构陷，也避免自己遭受无辜牵连。

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