什么用于衡量企业投资风险(用来衡量企业运用投资者投入资本获得)

金融风险并非刑法所绝对禁止的风险，风险是投资应该获得收益的本质来源，亦是金融发展与创新的重要助推器。刑法之所以对金融诈骗罪的处罚从宽于诈骗罪，很大程度上是基于对金融风险的认识及容忍度的提升。但是，实务上，以诈骗罪的思维来认定金融诈骗罪还具有一定的典型性，认为金融诈骗罪与诈骗罪是想象竞合关系，基于重法优先应将部分金融诈骗行为认定为诈骗罪。认为金融诈骗罪完全符合诈骗罪的构成，忽略了金融诈骗罪所处的“金融”背景，没有充分认识到金融风险的特殊性，对金融诈骗罪的认定进行了过度扩张适用，将本该作为金融纠纷处理的案件认定为犯罪。在当前优化营商环境的大背景下，应正确认识、适度容忍金融风险，合理限缩金融诈骗罪的范围。

一、金融投资的本质就是在风险中获得相应的补偿

投资行为承担了风险就应该获得补偿，这是金融行为的理论基石。例如，经济主体通过贷款、融资等金融手段获取资金多是用于企业的生产经营活动，而被融资人通过放贷等投资行为解决企业在发展中面临的资金需求，进而通过金融行为调配市场货币资源而满足经济社会发展需要的目的。但经营活动本身存在风险，投资人的资金收回就存在一定的不确定性，投资人在享受金融收益的同时就应承担这种不确定性而带来的潜在损失。刑法过度介入金融风险，会扼杀金融活力。即便在金融体制健全、金融交易发达的国家，金融欺诈只要没有超出其金融体制正常运行所能承受的限度，就都是常态而非病态现象。一个存在一定风险但是富有活力的经济社会，比起一个风险较小但是缺乏活力的经济社会，更符合人类的福利需求。工业革命和资本主义近现代迅猛发展推动现代金融向最大化逐利目标驱动，不断去突破现有金融机制的不足而接纳风险，以更好适应经济社会发展，满足社会和人们不同层次的需求。

否定风险将使得金融失去其本质上的意义。例如，信用卡作为一种重要的资金融通手段，其目的在于通过融资手段促进消费，进而促进社会商品服务的流通以带动经济发展，最终满足社会整体福利水平提升的本质需求。发卡银行对于持卡人透支款的收回存在风险是有认知的，从商业银行扩大经营规模、提高收益水平等微观角度，抑或是提升金融流通效力和促进整体经济社会发展的宏观角度，制定严苛的信用卡申领、使用规则，减少信用卡的发放量，虽有助于降低风险，但也会影响信用卡的金融功能的发挥。从2008年末到2020年一季度，国内信用卡发卡量从1.86亿张增长到7.49亿张，信用卡授信总额从0.98万亿元增长到17.57万亿元，信用卡贷款交易总额从3.5万亿元增长到38.2万亿元。特别是2014年以来，信用卡交易额与GDP的比值由30.61%上升至2018年的41.55%。这表明，信用卡在扩大消费内需、拉动国民经济增长中扮演着日益重要的角色。有学者对集资诈骗类犯罪进行实证研究指出，犯罪原因多样性与刑罚局限性之间的现实矛盾，决定了加强刑罚制裁只能起到有限作用。由于金融制度不完善，在出现金融风险后优先考虑运用刑法打击有其必然性。但随着我国金融相关法律法规的完善，对金融风险的防范，应更多注重刑法之外的措施。有学者以治理非法集资类犯罪为例指出，在我国这样一个经济已经飞速发展、金融却仍在缓慢转型且资本市场尚不成熟的发展中国家，更应该鼓励金融创新，拓宽融资和投资渠道，构建各类投资主体能够平等竞争的融资制度，以从根本上解决我国现存的非法集资泛滥问题。

二、金融风险不完全等同于刑法所禁止的风险

财产犯罪处理的是生活领域中人与人之间的财产关系，大多属于典型的自然犯。金融犯罪则涉及经济系统，本质上是为维护经济系统的正常运作与其功能发挥而设，并不只是简单处理人与人之间的财产关系。不同场域的财产，接纳风险的程度不同，相关制度、措施对风险的防范、纠纷的解决也各不相同，刑法对风险的介入也就存在差异。随着金融消费者对金融风险的认知及理解的提升，加之刑法之外的诸多前置性的规则对金融风险防范、纠纷解决能力的提升，刑法对金融风险的介入程度就应相对有限。

金融规则无论如何演化，也仅是在不断强调风险可能带来的损害，不断要求金融服务或产品的提供方向交易对象或投资者说明风险、提示风险，不断促进市场参与者理性客观地认识风险，即便诸如次级信用债券、金融衍生品等高风险金融产品，法律也没有禁止产品本身的存在，法律如果禁止了风险本身，则意味着禁止了金融行为。交易者基于交易安全的需要，可以积极通过各种手段验证交易条件是否真实，要求交易方提供相应的保证。法律真正需要管理的风险，应该是基于交易主体不清、交易标的模糊、交易方式混乱等人为性风险。对经济活动领域的一些无序、失范行为，在没有取得规律性认识，没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下，就匆忙地予以犯罪化，是刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。例如，保险公司也能预见保险诈骗行为的发生以及保险本身所存在的经营风险，仍然继续扩大保险业务。与此同时，保险诈骗的风险也在增加。据统计，连续两年（2019、2020年）联合开展反保险欺诈专项行动，全国保险业共向公安机关移送欺诈线索28005条，公安机关立案千余起，涉案金额近6亿元，抓获犯罪嫌疑人近2000人。商业保险天生具有对赌博弈的性质，其作为保险的性质决定了投保一方以小博大是被允许的，与期货、彩票之类的业务相类似。而这样的以小博大，在生活领域与一般的市场运作中会被禁止。依据财产犯罪的模式来解读金融诈骗罪，不仅未能准确把握后者的不法本质，也扭曲了对其保护法益的理解。早期的“先刑后民”的诉讼思路也不符合刑法介入经济领域的有限性、最后性原则，这种强制入罪的思路会导致民事欺诈失去存在的余地，也不利于纠纷的解决。

金融是经济社会发展的助推器，保险、贷款、集资、信用卡等金融业务，还承载了金融交易业务之外的社会职能。2020年2月24日国务院联防联控机制新闻发布会上，银保监会政策研究局叶燕斐表示，一些企业受疫情影响，出现暂时困难，但如果其整体的基本面向好，就可以贷款给它，帮企业就是帮银行自己。如果制定过于严苛的贷款规则、对贷款欺诈行为制定严苛的惩罚规则以防范风险，甚至通过严刑峻法以防范贷款风险，不利于贷款企业的成长。在严格管制的环境下，尽管有可能减少不法行为的得逞率，但与此同时也减少了合法交易的成功率。同样的是，发展信用卡业务除了带来利息收益、年费收益、商户回佣收益等显性收益的同时，还会给银行带来额外收益，包括锁定客户和资金、发展增值业务等，国家亦认识到发放信用卡可以从消费角度拉动和促进国民经济发展。因此，对于金融诈骗犯罪，各国一般不会完全沿用诈骗罪的构造对之进行解释，而是进行了特别从宽处罚。如日本将“规制缓和”理念运用到金融犯罪的预防与惩处之中，该理念主张放宽政府对经济的管制，希望以行业自律实现对金融市场的控制。

法律对不损害国家和社会公共利益的民事欺诈类行为的法律后果也呈现出越来越“宽容”的态度，而非当然无效。原民法通则第五十八条第三项规定，以欺诈手段实施的民事行为无效。而1999年合同法第五十四条、2020年民法典第一百四十八条规定，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。对风险的容忍度提高，其目的就是更好地鼓励经济、交易的进行。对于金融产品的风险容忍度也在提高，例如，2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》对各类理财、债券、信托产品规定不得保本保息，既往刚性兑付的做法似乎维护了投资人的安全，但过度强调安全会加速金融机构的崩塌，损害市场的运行规律。又如，2021年国务院《防范和处置非法集资条例》规定，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担，不再让刑法为投资者的失利买单。金融风险的发生并非行为人单方或主要原因，金融领域犯罪的数量与类型变化受社会形式、经济金融政策与市场状况的影响，应防止刑法成为金融风险防范的主要甚至唯一手段。

三、不同领域的特殊性决定了刑法介入的差异

不同领域的特殊性决定了刑法对风险的容忍度不同。例如，刑法对交通肇事罪、医疗事故罪的处罚整体上从宽于过失致人死亡罪。国家统计局的数据统计表明，我国每年因医疗事故死亡的人数约为20万人。我国刑法第三百三十五条规定，医疗事故罪的定罪标准为“造成就诊人死亡”或者“严重损害就诊人身体健康”，但实务中，认定为医疗事故罪的均是造成了被害人死亡。根据刑法规定，造成重伤或死亡结果均可能成立交通肇事罪，但是，有学者统计，实务中认定为交通肇事罪的案件，94.39%出现了被害人死亡情节。每年被认定为交通肇事罪的案件整体数量较交通事故死亡人数而言，比例也较低，2014年至2020年，平均每年6万件左右。相反，在交通事故造成的死亡人数没有明显下降的情况下，法院判处交通肇事罪的案件数量还呈下降趋势，如2018年较2017年下降7.72%，2019年较2018年下降2.77%。可以认为，交通、医疗等特殊领域本身制定了较为详细诸如交通、医疗规则以防范风险，刑法对其风险的介入就应有限。同样的道理是，也不能完全以诈骗罪的思路来理解金融诈骗，应适度限制金融诈骗的入罪范围。

（作者系华东政法大学刑事法学院教授）

来源：人民法院报 作者：徐光华

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