花300万打造虚拟代言人 怎么就违法了？

近期，某研究机构发布数字人研究报告，研究显示当前虚拟数字人市场规模已超过2000亿元，并且该机构预测2030年数字人产业将达到2703亿元。目前，据市场询价了解到，定制一个超写实虚拟数字人的价格区间，在200-300万之间。

总的来说，数字人行业整体规模已经较为可观，但行业增长速度依然受限于技术发展水平，上升缓慢。那么，虚拟数字人在当下可以被实际应用到哪些领域并产生商业价值？我们认为，目前靠谱的应用主要有以下五种：（1）虚拟主播直播、带货等；（2）IP转化价值，广告代言等；（3）虚拟偶像；（4）真人数字形象定制（5）AI客服。

今天我们主要将目光聚焦于利用虚拟人IP进行广告代言的相关法律问题，与大家深度聊一聊，使用虚拟人带货代言发广告时，可能存在的法律风险。

一、数字人当广告代言人，法律怎么看？

目前，行业中使用虚拟数字人进行广告推广已经屡见不鲜，第一波吃螃蟹的人在22年的上半年时间中已经吃到了足够多的流量红利。毋庸置疑，该种数字人的商业化应用方式属于我国《广告法》规定中“商业广告”的范畴，因此当然也受到我国《广告法》及一系列行政法规、规章的规制。

虽然虚拟人作为代言人，在我们的日常生活中已经是一种司空见惯的商业活动，但似乎在法律规定上却与普通大众的认知存在一定的出入：虚拟数字人，算不算我国法律意义上的广告代言人？答案是否定的。

根据2021年全国人大常委会最新修订的《广告法》第二条第五款之规定：广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。飒姐团队以前就曾将分析过虚拟数字人的法律性质及其是否具有法律人格等问题，一个简单的结论：虚拟数字人既不是自然人也不是法人，其不具有任何法律主体资格，在司法实践中更倾向于将其认定为某种“智力成果”或技术产物，从而作为知识产权的客体来定性处理。

那么，我们直观从《广告法》对广告代言人的定义上看，即使虚拟数字人看似可以以自己的名义或形象对广告中的商品或服务作推荐或证明，也会由于不能满足主体资格要件（即非自然人、法人或其他组织）而不能被认定为广告代言人。

二、虚假广告，数字人行业的大坑

我国《广告法》明确要求：广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。那么，既然虚拟数字人不是广告代言人，一旦发生广告内容存在虚假成分或引人误解，产生误导消费者的结果，法律的板子会打在谁身上？

一个直接的回答：先打广告主，再打广告经营者和广告发布者。

（一）民事侵权责任的承担

我国《广告法》已经明确：广告主应当对广告内容的真实性负责。广告主指的是直接推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织，作为《广告法》规定中对广告真实性负有直接责任的第一顺位，利用虚拟数字人进行推广的广告主需要直面最大的虚假广告风险。

但这并不是说，提供虚拟数字人IP方、为数字人广告提供设计、制作的服务方以及广告平台的运营方等，就能在广告主这张人肉盾牌背后高枕无忧。作为广告经营者和发布者，以上主体在面对虚假广告的责任承担上，亦不能免去多少责任，首当其冲的，就是根据我国《广告法》第五十六条之规定，由于广告经营者或发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式，导致广告主身份不明无法追责的情形下，广告经营者和发布者所需要承担的先行赔偿责任。当然，广告经营者和发布者在先行赔偿后享有对广告主的追偿权。

其次，在特定情形下，虚拟数字人IP方、为数字人广告提供设计、制作的服务方、以及广告平台的运营方等还有可能会承担更大的责任，例如在关系消费者生命健康的商品或者服务中发布虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者都应当与广告主承担连带责任。此时遭受侵害的消费者可以任意选择一方赔偿自己的全部损失。

另外，广告经营者和发布者所承担的责任还会与自身过错程度直接挂钩，如果广告经营者或发布者明知或者应知该广告内容是虚假的，仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的（当然，如上所述虚拟数字人广告中并不存在广告代言人），应当与广告主承担连带责任，遭受损失的消费者同样可以择其一要求赔偿自身的全部损失。

（二）行政责任的承担

发布虚假广告的广告主，会遭到市场监督管理部门的行政处罚责令停止发布广告，责令广告主，除了需对由此遭受损害的消费者承担民事赔偿责任外，还会被行政机关处以数额高昂的罚款、暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件等行政处罚。

根据《广告法》第五十五条之规定：市场监督管理部门可以要求广告主在相应范围内消除影响，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

明知或者应知广告虚假，仍设计、制作、代理、发布的制作方和平台运营方们，除了承担与广告主数额相似的大额罚款外，还可能会遭到相关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件等行政处罚。

（三）刑事风险

是的，虚假广告也存在刑事风险，在特定情况下并不是赔款罚钱就能了事的。根据我国《刑法》第二百二十二条之规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。此处“违反国家规定”指的主要是违反：（1）国务院于1987年发布的《广告管理条例》；（2）《反不正当竞争法》；（3）《广告法》等。

同时，在具体立案追诉标准上，根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（2023）第六十七条之规定，广告主、广告经营者、广告发布者在违反上述前置法的基础上，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，

（一）违法所得数额在十万元以上的；

（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；

（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；

（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（六）其他情节严重的情形。

需要注意的是，自然人和单位皆可以构成该罪，对于自然人犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

当然，飒姐团队认为，虚假广告罪处于刑事合规的覆盖范围内，如果合规整改能及时有效推进，就可以有效达到亡羊补牢的效果。

三、夹缝里的中之人，是否存在法律风险？

笔者上学的时候，行政法老师有一句经典名言：“有多少人就有多少人工智能。”在虚拟数字人普遍粗制滥造、互动性基本为零，超写实制作成本居高不下的现阶段，直接使用虚拟数字人进行直播带货显然是不现实的，即使是当前制作最精良的数字人，在各大电商直播间中往往也需要配合真人主播进行带货。因此，真人驱动型虚拟数字人就在这样的背景下诞生了，所谓中之人，

中之人作为一种新兴特殊的职业，在我国《广告法》和一系列的行政法律规范中并没有直接体现，甚至在各个地方政府发布的促进虚拟数字人产业发展的相关政策规范中也基本没有提及。中之人群体，就像一个庞大而明显的幽灵，盘旋在整个虚拟数字人行业上空：他们总是被看到，但也总是被假装看不到。于是乎，行业中各类侵犯中之人劳动权、隐私权等基本权利的行为屡见不鲜又屡禁不止。

一个无奈的情形是，我们现在似乎需要讨论一个问题：中之人在进行直播带货、广告代言或其他商业活动时，是否同样具有法律风险？

飒姐团队的观点是：不宜将中之人定义为广告代言人。表面上看，真人驱动型虚拟数字人具备了成为代言人的一切要素：（1）具备适格的法律主体（自然人）；（2）以自己的名义推荐商品或服务。但实际上，在该种广告代言或直播带货中，我们依然很不认同将中之人视为广告代言人。

首先，中之人与被驱动的虚拟数字人之间存在身份上的弱关联性。中之人不以自身真实形象示人，同时在实践中，数字人IP方为了保障自由IP的商业价值也会尽可能的将中之人的真实身份与数字人相剥离。换言之，中之人具有极强的可替代性，用户所熟知和认可的是作为“偶像IP”存在的数字人，而购买商品或服务的行为同样是基于对数字人IP的喜爱和信任。

其次，在实践中，中之人的主要收入来源为工资而不是广告代言费。22年曾发生过一起著名的虚拟数字人女团某角色“休眠”事件，该起事件的争议我们暂且不谈，从公开渠道中我们可以发现，官方公布的中之人的收入结构实际上是这样的：“每个月固定工资+奖金+直播（某二次元站+某短视频平台）收入总流水的10%”，公司按合同约定正常发放‘工资’。”也就是说，中之人的收入并非广告代言费，而是通过与广告经营者或运营方签订劳动合同或劳务合同的方式，领取工资或劳务所得。

基于以上实际情况，飒姐团队认为，中之人更应当被视为广告经营者或发布者方的员工，如果教条的将其视为代言人，会使其承担与自身权利、实际职位和收入不相匹配的过高义务（虚假广告的连带赔偿责任），有所不妥。

写在最后

数字人正在作为一种新的数字工具和娱乐方式，走进大众视野，我们相信整个行业的发展潜力也期待看到更多的文化、科技创新。但是，在创新的过程中也要有风险意识，做好风控建设。数字人“塌房”事小，行业从业者身陷囹圄事大，在合规中创新是一个永远颠扑不破的道理。

同时，我们也呼吁善待当前在数字人直播、代言和虚拟偶像团体中工作的数量庞大的中之人群体。既然科技发展的方向是向善、发展的目的是服务于人，那么我们就不该忘记，在live2d皮套和人设下，还存在一个有血有肉的人。

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