伞形信托重仓行业(伞形信托场外配资)

日期：2023年04月26日 13:34 浏览量：1

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上海金融法院在某判决中认定涉及“伞形信托”投资理财的相关协议无效，笔者针对二审法院的【本院认为】部分和一审法院的判决部分作相关剖析，同时对该案的全貌作简要梳理。

上海金融法院认为：…………第三，2015年4月22日，中国证券监督管理委员会发布《中国证监会通报证券公司融资融券业务开展情况》(笔者注：见文末)，该文明确“证券公司不得以任何形式参与场外股票配资、伞形信托等活动，不得为场外股票配资、伞形信托提供数据端口等服务或便利”。该规定虽然并非行政法规，并不符合《合同法》第五十二条第(五)项规定的无效情形，但其目的在于在2015年特定股市背景下，通过规制场外股票配资、伞形信托的融资融券业务控制金融市场风险，维护正常的经济秩序。此种强监管背景下，双方当事人仍签订以伞形信托加杠杆形式的对外投资为目的的《委托投资管理协议》，属于违反社会公共经济秩序的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定，应属无效。

此外，基于金融风险的高传导性，虽然本案涉及的投资项目金额并不高，但在当时特定股市条件下如果允许市场主体在明令禁止的情况下通过通道业务等模式规避国家对证券市场的监管，不仅破坏了稳健有序的证券市场秩序，而且会导致金融风险的急剧增加，可能损害证券市场不特定投资人的利益，属于损害社会公共利益的行为，根据《合同法》第五十二条第(四)项规定，亦应无效。但一审判决认为佳晔苌清公司构成欺诈且损害国家利益而致合同无效的理由不妥，本院予以纠正。

首先我们看到该案投资合同被判定无效是援引了合同无效中的损害社会公共利益以及援引民法总则公序良俗的具体规定。

但是笔者认为该案涉及众多的内容需要分析，我们既要在规则层面，也要在站在历史的背景下去分析该案，否则今后相关合同的效力将存在极大的不确定性，基金等经营机构的风险也会相伴而生。

笔者归纳该案需要关注的细节：

一、该案上海金融法院首先从其他案件生效判决结果出发，以维护生效判决既判力的目的来判决该案

笔者认为维护生效判决的既判力并无错误，亦能起到同案同判的效果，这也是类案判决的未来探索方向。但是如果前一案件存在瑕疵，如果存在再审推翻的情况，该案将至于何地？

因此笔者认为该案二审首先部分应当围绕案件的事实来分析，进一步结合法律适用来确定合同有效性，生效判决论述可以放在后续部分。

二、15年特殊的市场行情，该案是否能够达到扰乱市场秩序，违反公序良俗，损害社会公共利益

这恐怕是该案最大的核心所在。笔者认为将资本市场的非理性波动一概视为不稳定的社会秩序，有扩大之嫌疑，认定损害社会共同利益，恐较难论证。该案涉及的产品共1000万元，该原告投资35万元。这一判决形成，该期间的各类主体之间的业务合同性质将走向何方，特别是该期间有券商的两融合同、质押合同、收益互换合同等。

所以该案的症结在于基金管理人具体操作中的问题，无论其违反投资约定、还是实质参与场外配置等，从合同法的角度看，一概认为前述原则而认定相关合同无效，对于严格追究相关过错方责任，对于促进商事交易的安全交易，对于营商环境，需要斟酌。

笔者认为结合全案看管理人存在重大的违规操作、无论是募集、投资备案、投资运作、信息披露等均存在严重的违反合同约定的内容。应当在认定合同有效的基础上进一步确定各主体的责任，应当较为恰当。

三、一审法院认定无效和二审法院认定无效的依据发生了重大变化

一审法院以被告欺诈并损害国家利益等认定合同无效，被二审法院认定不妥，而是适用损害社会公共利益，但是最终的结果都是认定合同无效。见前一条。

四、该案责任承担是否妥当

两级法院均认为被告为专业投资机构，其应当对自己的过错等承担责任。当然最终需要按照举证责任分配和具体的举证结果进行认定，但该部分略显粗线条化，被告的准备亦不充分。

但是笔者认为在事实认定和责任承担部分或存在瑕疵。提请注意该案投资人的投资本金，是否符合私募基金募集的标准。也提请大家关注该合同的明确约定，合同投资伞形信托，且投资人的资金为劣后资金；除此之外在投资的实际操作部分，管理人确实存在过错将资金用于场外配资并进一步伞形信托的杠杆，且使用的是场外配资系统在不同信托公司通过子账号操作。

投资人是否存在过错，投资人如果作为合格的私募基金投资者，应当知晓投资私募基金的基本规则和要求，如是，其则属于通谋，属于默认下的交易，以博取15年行情下的超高收益，这也能和当时的心态和市场相印证。如是，责任分担部分投资人也应当承担部分责任。

如果投资人被有过错的募集方式所误导，则该被告私募基金投资业务存在严重的违规情形，则投资责者按照合同有要求其承担相关损失的权利，如合同违约、损害赔偿等责任，而非简单的银行贷款利息部分。因此可以视为投资者更趋第一种情况。

注意一审法院一句话：“对于系争协议无效的后果，被告辩称原告系金融专业人士，应知晓相关政策及风险，故需承担相应过错责任。但是，被告并无证据证明原告系金融专业人士，亦无证据证明原告对于系争协议的签订存在过错。……”可能今后机构需要关注这些细节，防范后续风险。

结语：

因此，该案按照损害社会公共利益来认定无效，需要全面平衡市场的背景，各方的交易动机和应当承担的责任，各方责任的最终承担模式，并要权衡该合同无效对当下其他合同乃至今后金融交易以及金融稳定的影响。

回顾本案，笔者真实之意不在评判案件的审理，而是确实感觉该合同无效将对当前仍在发展中的我国资本市场和资产管理市场的可能影响，不仅对于投资者，更对于经营机构。投资者需要法制化的环境，经营机构需要稳定可期的交易模式。

笔者深知发生法律效力的生效判决的既判力应当得到维护，但是也从市场角度掺杂个人观点。该案的特殊在于遇到了股灾，但是股灾不是该案引发，股灾不会因为该案就会停止。但是社会公共利益该案当事人无法企及也无法影响，如果以现时的眼光去看待当时的波涛汹涌，无限的顾及后续的结果，不仅不会有这个合同的存在，当事人即使存在银行，也不会想到现在可以得到贷款的收益，并且还体验了股灾的疯狂。

但是从某种角度讲，本案对于投资管理机构，责任承担可能无法形成有效的市场，其仅承担了本金和利息，其他责任呢？

写在最后：《中国证监会通报证券公司融资融券业务开展情况》为一份新闻稿，却成了全案的出发点和底色。