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案情介绍：2021年3月初，被告人马某在上海玩Facebook软件时看到一则内容为招聘金融代理，但需要添加蝙蝠账户，被告人马某通过蝙蝠软件联系到上家（身份不明），后上家让马某使用畅聊软件进行聊天，在畅聊软件聊天时上家询问马某是否愿意做金融代理，在马某同意之后上家通过QQ将工作流程发送给马某，并告诉马某需要注册国外聊天软件的账户和陌生网友聊天，在聊到一定程度上让对方购买BEF虚拟货币，如购买成功后马某可以抽取百分之五十的好处费。被告人马某同意并告诉被告人禄某后二人商量共同实施。

马某与禄某来到XX小区租赁地方，购买电脑、手机、国外手机注册软件验证码、VPN翻墙软件，注册虚假身份信息及虚构生活经历，利用上家提供的话术引导外国网友在虚假平台上购买BEF虚拟货币，先后帮助上家骗取多名被害人购买BEF虚拟货币，造成多名被害人损失，二被告人获取上家给的百分之五十费用共计26万余元，所得费用二人平分后挥霍。

经庭审质证、认证的证据有：

1，受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明公安分局接群众举报，在XX小区抓获涉嫌诈骗的马某、禄某。

2，户籍信息，证明二被告人作案时已满十八周岁，为完全刑事责任能力人。

3，提取痕迹、物证登记表，证明2021年6月8日，公安局宝塔分局民警杨某、魏某、陈某现场提取笔记本一部，电脑主机三台，手机六部，U盘2个。

4，扣押清单，证明2021年6月8日，公安局宝塔分局民警杨某、薛某扣押被告人马某和禄某手机等物品（详情略）。

5，微信对话记录，证明被告人禄某手机上与外国网友的对话。

6，支付宝交易记录，证明禄某手机支付的交易明细，其中中信银行卡收到上家多次转入的费用共计26万余元。

7，聊天话术，证明从二被告人手机内提取的上家给发送的与网友聊天时的话术。

8，电子数据检查笔录，证明对从被告人处扣押的手机、电脑、优盘进行了勘验，并对内容进行了提取保存。

9，现场勘验笔录，证明2021年6月7日16时许，公安机关对位于XX小区被告人的住所进行了勘验，现场提取手机等物品（详情略）。

10，现场辨认笔录及照片，证明经被告人马某、禄某辨认，位于XX小区XX号楼XX室就是他们于2021年3月至2021年6月期间实施网络诈骗的地点。

11，被告人马某的供述，详情略。

12，被告人禄某的供述，详情略。

检察院认为：被告人马某、禄某以非法占有为目的，明知其行为是骗取他人财物，虚构事实、隐瞒真实身份在网络平台上引导外国网友购买BEF虚拟货币，按百分之五十提成，骗取不特定人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

庭审中，被告人马某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，辩称他不是诈骗，只是帮助上家聊天让被害人购买虚拟币，也没有抽成10万元，上家给他们的是一种币，相当于美金，且只给了三次一共就是几千元，他们也在一个平台上购买虚拟币，然后出售赚钱，转入禄某卡内的钱也有他们买卖虚拟币获利的钱

其辩护人对起诉书指控被告人马某犯诈骗的罪名有异议，辩称根据本案现有的证据指控被告人构成诈骗证据不足，不能成立，被告人的行为应构成帮助信息网络犯罪活动罪。指控诈骗罪：①诈骗主犯没有到案，根据指控二被告人是为他人诈骗提供代理、宣传、帮助以推广成功后上游网络平台博主获利后在得到相应的分红。上下游之间相互配合和分工，上游博主明显是诈骗罪的主犯，二被告人显然是从犯，但本案中却没有找到上游博主，更没有相关的供述和辩解。②本案没有受害人的陈述和受害情况调查，根据被告人供述，受害人均是外国人，调查取证存在困难，但定性为诈骗，被害人情况则是必须和必要的，否则如何确定被告人犯罪的社会危害性。③没有调取到被告人网络犯罪的客观证据及话术体系，没有被告人诈骗犯罪的聊天记录。④定性诈骗仅有被告人的供述及第二被告的银行卡交易明细、现场勘验笔录、微信聊天等，无法形成完整的证据链，不足以支撑诈骗罪的指控。

故指控的诈骗罪不能成立。但被告人确实实施了帮助上游犯罪的行为，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，根据被告人的犯罪情节等，建议判处一年以下有期徒刑。

被告人禄某及其辩护人辩护意见略。

法院认为：被告人马某、禄某明知他人利用信息网络实施犯罪活动，购买电脑、手机并利用提供的软件实施聊天并获取利润分成，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控二被告人所犯诈骗罪证据不足，不予采纳。对二被告人及辩护人辩称不构成诈骗罪的辩护意见与事实和法律相符，予以采纳。二被告人如实供述，有悔罪表现，可以从轻处罚。

法院判决：二被告犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年；扣押并随案移交的物品（详情略），依法予以没收。

本案的特殊之处在于，受害人均为日本人，针对检察院指控的诈骗罪，侦查机关没有提供被害人这方面的证据，导致证明案件事实的直接证据只有二被告的供述，达不到刑事案件的证明标准，因此法院没有采纳检察院的量刑建议事妥当的。

在司法实务中，“帮信罪”案在侦查初期，由于案件事实不完整、证据不充分等原因，有可能以当事人与上游犯罪行为构成共同犯罪为由，将当事人的行为定性为诈骗罪、开设赌场罪等下游犯罪。

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