汉中市虚拟货币骗贷

应取消骗取贷款罪

金融界流传着一句话，“银行只会锦上添花，却从不雪中送炭”，对民营企业尤甚。银行等金融机构在赚取巨大利润的同时，却从未正视其社会责任，反而通过种种游说换取政策上的优越地位。2006年，骗取贷款罪的通过，是银行等金融机构呼风唤雨的暖春，却是属于民营企业家的寒冬。“朱门酒肉臭，路有冻死骨”，这话说得也许过了，但在中国经济遭遇挫折的艰难时刻，唯有这样振聋发聩的千古名句，方可表达我们对这片土地的关切与热爱。

骗取贷款罪初设于2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》，该修正案第10条规定，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”，构成骗取贷款罪。

从立法的价值取向来看，骗取贷款罪明显偏向于保护银行等金融机构，同时对企业与个人的融资提出了更为严格的要求。由于民营企业的生存问题一直是中国各界共同关注的重要话题，而骗取贷款罪在某种程度上加剧了民营企业融资难的矛盾，该罪名自确立之日起便广受争议。

笔者认为，应破除对民营企业的偏见，正视其在中国经济中的巨大贡献，理解民营企业在实践中的困难。对其在发展中的不规范问题，应积极通过政策指引、风险防控、民事追责等手段予以纠正，但切不可贸然通过刑事立法严重打击民营企业的积极性。从保护民营企业、促进经济发展的角度出发，建议取消骗取贷款罪。

一、立法目的：偏向于保护银行等金融机构

任何立法都有其目的，骗取贷款罪的设立主要是银行等金融机构活动的结果。2006年，随着不良资产数量的不断增加，为提高贷款质量，以银行为首的金融部门在《刑法修正案（六）》修订的相关会议上大力提倡建立多层次的金融犯罪体系，直言“有必要将刑法对于金融风险的防御战线前移，对骗取金融机构贷款的金融欺诈行为予以犯罪化……”。（陈洪兵：《骗取贷款罪的准确适用探究》）换言之，即通过严厉的刑法手段减少坏账，提高贷款质量。

在金融部门的大力鼓吹下，2006年8月29日，十届全国人大常委会第22次会议投票通过了《刑法修正案（六）》，在刑法中确立骗取贷款罪。由此可见，骗取贷款罪的设立从一开始便是银行等金融机构活动的结果。骗取贷款罪可以认为是贷款诈骗罪的一个补充：在贷款人通过虚假陈述获得银行贷款的情形中，若无法证明贷款人具有非法占有贷款的故意，银行仍可以涉嫌骗取贷款罪对贷款人进行刑事控告。骗取贷款罪与贷款诈骗罪双管齐下，银行如虎添翼，彻底掌握了打击骗取贷款行为的刑法工具。

二、立法后果：严格立法、普遍违法、选择性执法

骗取贷款罪的设立虽有力震慑了骗取贷款的行为，但也使得企业家掉入刑法陷阱，步步惊心。“中国的企业家有一半在监狱里，另一半在通往监狱的路上”，这句话的背后，不能只责备企业家的野心和贪婪，过于严格的立法与不合理的司法也难辞其咎。

从立法与司法实践来看，骗取贷款罪主要存在以下几个问题：

1、立法过于严格，多种行为可构成本罪。刑法将该罪的犯罪手段表述为，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等”，但并未明确何种手段属于所谓的“欺骗手段”。2015年，浙江省公检法三部门通过的《关于办理骗取贷款、票据承兑、金融票证罪有关法律适用问题的会议纪要》将欺骗手段定义为“是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、金融票证时，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖客观事实，骗取银行或者其他金融机构信任的行为”。可见，构成骗取贷款罪的行为表现呈现多样化特征。从本质上讲，只要是使银行产生错误判断从而发放贷款的行为都有可能构成骗取贷款，行为人稍微有瑕疵的隐瞒都有可能被认定为骗取贷款罪。譬如虚构贷款用途、借用购销合同、未完全按照约定使用贷款等行为，都有可能入罪。

另从法律后果来看，国家立法对骗取贷款行为的惩罚十分严厉，不仅对构成犯罪者规定了相应的刑罚（七年以下有期徒刑），且在财产处分上从严处置。譬如，针对广东省高院提出的“对骗取贷款或借款，有意侵吞，个别情节特别恶劣者，除尽力追回款项之外，予以严惩，以儆效尤……对负债而目前有部分财产者，营业尚可维持，则着令尽量分期偿还”，最高人民法院即认为“要是营业尚可维持（指私商），则着令尽量分期偿还，这就显示出国家的财产也就会因此而得不到法律审判的保护。”，由此可见我国传统对民营企业的苛刻态度。

2、普遍违法，民营企业的潜在危机。自2008年到2018年间，我国立案侦查并最终提起公诉的骗取贷款案件即达九千余件（尚不包括未向社会公布的案件数量），其中最终认定为无罪的仅48件，绝大部分最终被定罪处罚。案件的爆发背后透露出民营企业的融资难问题。据不完全统计，现在银行业贷款余额中，民营企业贷款仅占25％。从另外一个角度看，民营企业贡献了50％的税收，在GDP中所占的比重已经超过60％，从这三个悬殊的数据对比可明显看出民营企业融资困难的问题：国家对民营企业的放贷政策不是太宽松了，而是过于严格。在现代社会，企业要获得更好的发展必须得到来自银行的支持。对于部分企业而言，银行一旦断贷，无异于釜底抽薪，对企业造成灭顶之灾。在此情况下，企业通过某些欺瞒的手段获取贷款常常成了一种无奈之举，仅出于降低不良资产率的考虑便将没有非法占有故意的骗取贷款行为纳入刑法规制的范围，无疑饮鸩止渴，对民营经济的发展造成毁灭性打击。

3、选择性执法，人人自危。由于通过虚假陈述获得贷款的企业较多，对该罪的适用仅能选择性执法。此外，由于本罪的构罪要件不明确，使得企业陷入一种人人自危的境地。以案件编号为（2017）辽04刑终号的案件为例，法院认为被告人向银行申请贷款时虽然虚构了财务报表等材料，但同时由担保公司提供担保。在案发时，所欠贷款已由担保公司代为偿还，被告人的行为并未给银行造成重大损失，故不构成骗取贷款罪。但在案号为（2014）川刑终字第617号判决中，法院却认为“赵某在明知申报资料要客观、真实的情况下，仍隐瞒公司亏损的重要事实，安排公司人员向银行提供虚假财务报表、申请资料，从而骗取银行贷款，金额达1000万元，且贷款到期后未履行还款义务，由担保公司代其偿还贷款本息”，其行为构成骗取贷款罪。

事实上，在司法实践中，骗取贷款罪可能沦为打压竞争对手、以刑事干预经济交往的手段。相关规定虽然规定了骗取贷款罪的立案条件，但由于门槛较低，涉嫌构成本罪者较多，为部分人通过刑事干预正常经济交往提供了空间。在罪与非罪的模糊之处，则为公权力寻租提供了土壤，利益驱动之下的选择性执法问题愈发严重。刑事手段的介入往往意味着企业家人身自由的丧失，导致其无法对企业进行及时有效的管理。在某些时候，企业经营虽然陷入困难但仍可维持并有望迎来转机，但刑事手段的介入可能直接断了企业的后路，使企业永无翻身之地。

三、建议取消骗取贷款罪

有学者认为，“刑法以骗取贷款行为具有危及金融机构贷款利益的社会危害性将其入罪无可非议，然而法的另一边即是自由，刑罚较之其他制裁措施更为严厉，不可轻易发动”。（郝川、欧阳文星：《骗取贷款罪:反思与限定》）笔者赞同该观点，从刑法谦抑制性的角度出发，任何行为仅在通过民事与行政手段无法救济的情况下方可适用刑罚。骗取贷款行为完全可以通过事前严格审查与事后提起诉讼等正常的民商事途径予以救济，并不是非适用刑罚手段不可。

此外，所谓的虚假陈述既包括民事欺诈行为也包括刑事中的诈骗行为，骗取贷款罪的存在，暗藏着将民事欺诈行为入罪的风险，导致刑法的扩大化。笔者认为，考虑到以下原因，建议废除骗取贷款罪：

1、侵犯金融机构的财产所有权不能等同于侵犯金融管理秩序，未侵犯金融管理秩序的骗贷行为不构成犯罪。从逻辑上看，个体骗取贷款的行为不会影响金融管理秩序，而仅仅会对银行的财产所有权产生潜在危险。对特定主体财产所有权的潜在危险行为要上升为侵犯某种社会秩序，其前提条件是该个体的利益能代表国家与集体利益。从当前银行等金融机构的设立情况来看，并非所有金融机构都是国有的。即便在国有银行中，银行也因其主体的独立（通过成立公司等方式）产生了属于自身的特定利益，其个体利益难以评价为集体利益。骗取贷款行为虽然对银行等金融机构的财产所有权产生了潜在影响，但由于其财产所有权的本质仍为个体利益，而非集体利益或者国家利益，骗取贷款行为也就不可能对国家的金融管理秩序产生影响，更不应构成犯罪。

立法者将骗取贷款罪放在刑法第三章，即破坏社会主义市场经济秩序罪一章，无疑是认为骗取贷款行为扰乱了市场经济秩序中的金融管理秩序，因此构成犯罪。但上述分析已经提及，对银行等金融机构财产所有权的侵犯不可能造成金融管理秩序的破坏，将对银行等金融机构财产所有权的侵犯视作对金融管理秩序的侵犯是立法过度保护银行的结果，对贷款企业并不公平。

2、单独的虚假陈述行为仅对金融机构财产所有权产生潜在的抽象危险，不构成犯罪。上述提及，骗取贷款的行为将对银行等金融机构的财产所有权产生影响，但是，这种危险仅是潜在的抽象危险，而非紧迫的具体危险。骗取贷款罪是在排除非法占有故意的前提下成立的，既然其主观目的不是非法占有，而仅仅是基于企业经营需要等客观原因通过虚假陈述的手段获得贷款，银行债权实现的可能性较大，难以对金融机构的财产所有权产生现实而紧迫的危险。一般情况下，只有行为对法益侵害的危险是具体的、紧迫的，才能被评价为一种社会危害性，潜在的抽象危险不是刑法规制的对象。当然，在某些特定的情况下，某些产生潜在抽象危险的行为也可能构成犯罪。以非法吸收公众存款罪为例，行为并未对个人的财产所有权产生急迫的、现实的影响，而仅仅是一种可能潜在的抽象危险，仍可能构成犯罪。与骗取贷款罪相比，非法吸收公众存款罪在抽象危险的情况下仍能成立的原因在于其犯罪对象为不特定的社会公众，影响范围较广，可以评价为影响了国家的金融管理秩序。但是，骗取贷款罪的侵害对象是特定的，银行等金融机构的个体利益无法代表公共利益，对其利益的非紧迫、现实的侵害也就不可能构成犯罪。

3、应考虑民营企业的生存问题。近年来，考虑到民营企业的重要性及其融资困难的问题，中央三令五申要求降低融资门槛，引导与鼓励民营企业的发展。2018年，银监会提出广受议论的“一二五目标”，即在“新增的公司类贷款中，大型银行对民企的贷款不低于三分之一，中小型银行不低于三分之二，争取3年以后，银行业对民企的贷款占新增公司类贷款的比例不低于50%。”但是，口号喊得再响如果不能付诸行动也无济于事，解决民营企业的融资困难问题在于政策的调整与落实，其中基础性的问题自然是增加对民营企业的贷款比例。贷款比例一旦增加，大部分原先必须通过虚假陈述而获得的贷款则可以在真实有效的陈述中获得。在此种情况下，企业当然没有必要作出虚假陈述，其虚假陈述的行为也不再“情有可原”。问题在于，这不过是一种理想的状态，可以预见的是：在相当长一段时间内，即便有中央政策的鼓励，融资难仍是民营企业发展面临的最大难题。不宜将在此基础上形成的骗贷行为视作犯罪进行处理。至于明知无法偿还、无意偿还仍通过虚假陈述骗取贷款后非法据为己有的行为，则可以通过贷款诈骗罪进行规制，不必担心因取消骗取贷款罪后而导致的不良贷款率急剧上升问题。

综上所述，骗取贷款罪的存在既不符合刑法理论，也会对民营企业的发展产生负面影响。更为重要的是，骗取贷款罪的设立，自一开始就是对银行等金融机构的过度保护，也是对民营企业的严重歧视，既不合理也不正当。

四、严格限制骗取贷款罪的适用

基于刑法谦抑性原则，从保护民营企业的角度出发，笔者认为应当取消骗取贷款罪。退一步讲，考虑到银行等金融机构的强势地位（这种强势地位可能短期内还以改变），即便认为暂时无法废除骗取贷款罪，也必须明确其适用的要件，限制其使用范围。对部分虽然有虚假陈述但并未对银行造成可预见的、紧迫损害的行为，不作犯罪论处。具体而言，这种限制应通过司法解释等方式体现在以下方面：

1、将不对银行资金构成风险的行为排除在犯罪之外。在司法实践中，存在大量骗贷者提供抵押或者保证人的情况，在此种情况下，由于银行可以通过拍卖及第三人代偿等方式实现债权，银行的自有资金并不存在紧迫的危险。不存在法益侵害的紧迫性，则不构成犯罪。换言之，如果骗贷者提供了足够的担保（或者大部分担保），便能抵消其骗贷行为对银行资金产生的危险，对其骗贷行为便没有适用刑法的必要。

2、将本罪构成要件中的“重大损失”限制为银行穷尽一些手段救济后仍未能挽回之损失。从刑法谦抑性原则来看，区分民事欺诈与刑事欺诈的界限为：当穷尽一些民事途径已无法有效救济时，方可使用刑事手段进行救济。基于此，重大损失的确定应以银行穷尽一些手段仍无法救济为准。在司法实践中，由于银行怠于行使权利而造成的损失在民事上仍可由骗贷者继续承担，但在刑事上不可划入重大损失的范围。

从民事角度来看，在贷款人已经提供了相应抵押或质押的情况下，银行可通过拍卖与转让标的等方式实现债权，有效挽回损失；而在存在第三方担保的情况下，则完全可以要求担保者承担连带赔偿责任。在通过以上手段皆无法进行救济导致重大损失者，方可视为刑法上的因骗贷行为而造成的损失。另外，根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》的规定，贷款损失是指“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回部分”的情况。由此可见，只有在穷尽救济手段仍无法取回贷款的情况下才能认定为贷款损失。若因银行未及时提起诉讼、采取诉讼保全措施等原因而造成的损失，不计入犯罪结果的范围。

3、确定虚假陈述与损害后果之间的因果关系，将无法预期的生产恶化等情形排除在犯罪之外。由于骗取贷款罪排除非法占有的故意（否则构成贷款诈骗罪），意味着虚假陈述行为与财产损害后果之间没有直接、必然的因果关系。但是，如果虚假陈述行为与财产损害后果之间不存在任何因果关系（譬如因企业经营突然恶化导致无法偿还贷款），意味着虚假陈述行为本身并无社会危害性，则该行为不构成犯罪。

4、强调银行等金融机构的审核义务。在司法实践中，存在银行等金融机构明知他人提供了虚假的材料仍然批准贷款的情况。在此种情况下，应强调银行的审核义务。基于自认原则，对因银行疏忽或者故意而导致的骗贷行为，仍可由骗贷者承担相应的民事赔偿责任，但不宜追究其刑事责任。否则，无疑是对银行等金融机构玩忽职守的一种纵容，也是对贷款者的苛责。

2016年11月4日，中共中央、国务院联合发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。该意见指出，“应以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。”企业在发展的过程中由于资金需要，通过一些虚假陈述的手段获得贷款，便可以视为民营企业不规范的一种现象，对此须妥善解决，而不可贸然动用最为严厉的刑罚措施。必须看到，在民营企业融资难的情况下，不可对民营企业提出过高的要求。

意见同时指出，在政策上应平等保护私有制经济与公有制经济。民营企业作为私有制经济的重要组成部分，对我国的经济发展与社会稳定做出了重大的贡献，却在融资上却屡屡碰壁，是一种不公平的现象。民营企业的发展需要与融资困难的矛盾，促使部分民营企业在融资过程中做出了某些虚假陈述的行为，对于此种行为自然要尽力避免，但切不可轻易通过刑事立法将其入罪。所谓“杀鸡焉用宰牛刀”，本就弱势的民营企业，实在经不起银行等金融机构的白眼与来自立法的苛求。

1940年，美国作家海明威写作了《丧钟为谁而鸣》，书名取自约翰·多恩的诗句“any man's death diminishes me,becauseI am involved in mankind,and,never send to know for whom the bell tolls;ittolls for thee.”（每个人的死亡都是我的哀伤，因为我是人类的一员。所以，不要问丧钟为谁而鸣，它就为你而鸣！），全诗以一句悲天悯人的情怀诉说了人类作为一个共同体彼此无法分离的命运。对于中国经济而言，民营企业早已成为不可割舍的重要部分，民营经济的发展困境意味着中国经济的深刻危机。无论如何，民营企业的生存问题，都值得我们认真对待。

“渡尽劫波兄弟在，相逢一笑泯恩仇”，值此严冬，与其高高在上对民营企业苛求甚多，不如放下歧视抱团取暖。未来的中国经济，需要彼此多一分理解与关怀。

作者：张雨佳律师/广东明思律师事务所