虚拟货币挖矿暂扣机器

非法采矿罪的关键问题

作者：周光权，清华大学法学院教授、博士生导师，法学院院长

来源：《中外法学》2022年第4期。原刊责任编辑：车浩。

摘 要

由于行政管理上对采矿权许可证实行严格审批，司法实务上就存在仅根据行政违法认定非法采矿罪的冲动，这种放弃刑法所固有的违法性进行判断的现状亟需改变。非法采矿罪的保护法益是矿产资源及其合理利用，以及国家对矿产资源的财产所有权。单纯侵害矿产资源管理制度或管理秩序的行为难以构成本罪。对采矿许可证到期后的开采行为，“试运转”批复过期至正式取得采矿许可证之间“空档期”采矿的行为，以及特殊情形下的工程性采矿行为，均难以肯定其法益侵害性。在确定行为人是否属于“未取得采矿许可证”时，需要进行实质判断，前置法所允许的采矿权承包、采矿权合作经营都不属于未取得采矿许可证的情形，不宜以本罪论处。在个别案件中，有必要结合被告人无证开采行为事先咨询过矿产资源主管机关或长期得到地方政府及相关主管部门认可或支持的事实，认定行为人的违法性认识错误不可避免，欠缺本罪的违法性认识可能性，从而排除其责任。

关键词 非法采矿罪 保护法益 未取得采矿许可证 违法性认识 法秩序统一性

目 录

一、非法采矿罪的保护法益

二、“未取得采矿许可证”认定中的突出问题

三、违法性认识与非法采矿罪

四、结语

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第343条第1款的规定，非法采矿罪的实行行为包括未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入“三个矿区”（即国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围）采矿，以及擅自开采特定矿种等情形。成立本罪，客观上以行为违反矿产资源法的相关规定为前提。因此，就本罪的司法适用而言，真正成为问题的是“未取得采矿许可证擅自采矿”的妥当认定，由此决定了在认定本罪时，需要根据法秩序统一性原理，处理好刑法与前置法（《矿产资源法》《水法》等）的关系，准确界定本罪的保护法益，再结合《矿产资源法》《矿业权出让转让管理暂行规定》等前置法的规定确定哪些非法开采行为按照行政法就可以妥当处理，哪些非法开采行为需要刑法出面予以规制，通过明晰犯罪界限，防止将前置法上不具有违法性的行为在刑法上认定为犯罪，避免与刑法谦抑性相悖，从而为市场主体采取妥当的行动提供明确指引。

一、非法采矿罪的保护法益

（一）本罪的保护法益具有复合性

有观点认为，本罪既然属于破坏环境资源保护罪，其保护法益（客体）就是国家的矿产资源保护制度。另有观点认为，本罪的客体是国家对矿产资源的管理制度。对于矿产资源管理保护制度的具体内容，有学者认为包括对矿产资源进行统一管理、科学规划，对采矿权主体做出行政许可，对采矿行为进行监督管理等三方面。上述观点虽有一些差异，但其根本立足点是相同的，即都将国家对矿产资源的管理制度作为保护法益。应当认为，上述解释逻辑未必是最为讲得通的。

刑法的目的是保护法益。但是，很难认为某种妨害社会管理秩序罪的保护法益仅是国家对特定资源、特定事项的管理制度或管理秩序本身。对此，有学者在分析盗伐、滥伐林木罪的保护法益时明确指出，由于任何管理制度都是为保护法益服务的，维护制度本身不是目的。国家设立林木采伐等管理制度，不是为了管理而管理，滥伐林木罪是为了保护和合理利用森林资源，即使是个人对林木享有所有权，如果未经批准而滥伐的，也侵害了森林资源及其合理利用，同样构成犯罪；盗伐林木罪妨害了森林资源的合理利用，同时还侵害了他人（包括国家、集体、其他自然人）对生长中的林木所享有的财产权。与讨论盗伐、滥伐林木罪的保护法益时的问题意识相同，显然不能将本罪的保护法益定位于保护矿产资源管理制度。

对此，合理的主张是，非法采矿罪既妨害了矿产资源及其合理利用，又侵害了国家对矿产资源的财产所有权。单纯侵害矿产资源管理制度或管理秩序，尤其是仅妨害采矿许可证发放秩序或管理制度，而对国家的矿产资源财产所有权没有损害的行为，难以构成本罪；唯有同时侵害矿产资源的国家所有权和矿产资源管理秩序的行为，才有成立本罪的余地。因此，本罪的保护法益具有复合性，不能将其理解为矿产资源管理制度或管理秩序。

《宪法》第9条第2款规定，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。《矿产资源法》第7条对矿产资源的勘查、开发和利用做出了明确规定。非法采矿行为显然侵害了国家对保护矿产资源的各项管理制度，妨害了国家对于矿产资源的合理利用。同时，非法采矿行为还侵害了国家对于矿产资源的所有权。根据《宪法》第9条第1款、《民法典》第242条的规定，国家对矿产资源依法享有占有、使用、收益和处分的权利。国家对矿产资源的所有权可以有多种行使方式，民事主体可以经过国家批准依法取得开发和经营矿产资源的权利，其性质为采矿权（他物权），国家作为所有权主体保障依法设立的矿山企业开采矿产资源的合法权益。没有经过批准，未取得采矿许可证擅自采矿的，严重危及国家的矿产资源所有权的，具有刑事可罚性。因此，未取得采矿许可证非法采矿的行为，具有“盗采”或公然窃取矿产资源进而造成资源破坏的性质。

上述关于本罪保护法益的理解，也与相关司法解释的具体规定变迁背后的理由相一致。最高人民法院、最高人民检察院2007年2月28日制定的《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（现已失效）第8条第1款规定，“在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的”，“视为未取得采矿许可证擅自采矿”。但是，最高人民法院、最高人民检察院2016年11月28日发布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法采矿解释》）未再明确规定将采矿许可证被暂扣期间的开采行为以本罪论处。司法解释之所以在此处要限定本罪处罚范围，当然考虑了以下因素：一方面，暂扣采矿许可证的原因具有复杂性——有的是因为存在矿山生产安全事故隐患，有的则是因为煤矿改制、承包后，未重新取得或变更采矿许可证等相关证照，因此，暂扣许可证与未取得、吊销、注销许可证等情形存在较大差别。另一方面，也考虑了规范保护目的，即本罪意欲保护的是矿产资源。由于存在重大安全隐患而被暂扣许可证时试图避免的是重大安全事故，因此，对于违反因存在重大安全隐患而被暂扣许可证期间不得开采矿产资源的规定，擅自开采矿产资源的，其行为危及公共安全，而非侵害非法采矿罪所保护的矿产资源，对之适用非法采矿罪的规定，不符合本罪的规范保护目的。此外，难以否认的是，司法解释对处罚范围的限缩还考虑了采矿许可证被依法暂扣期间的开采行为是否导致国家的矿产资源所有权被侵害这一点。在采矿许可证被暂扣的情形下，行为人之前合法取得了采矿许可证这一事实是无法否认的。行为人是事实上和法律上的采矿权人，有关主管机关通过行政许可赋予行为人开发和经营矿产资源的权利，是代表国家行使对矿产资源的所有权的具体表现。采矿许可证被依法暂扣期间的开采行为不可能对国家的矿产资源所有权产生实际侵害，矿产资源行政主管机关反而应当积极督促行为人及时整改后继续开采，有义务保障依法设立的矿山企业开采矿产资源的合法权益。因此，将此种情形下开采矿产资源的行为认定为未取得采矿许可证并不合适。至于行为人因存在重大安全隐患，在被暂扣采矿许可证期间开采矿产资源造成事故的，对其可以按照重大责任事故罪等安全生产犯罪处理。

（二）采矿许可证或“试运转”批复到期后的开采行为并未侵害本罪法益

1.采矿许可证到期的情形

实务中，对于采矿许可证到期后继续采矿的情形，有不少案件以本罪论处。例如，被告人周红标、杨东升和李某在明知联丰石场的采矿许可已到期未取得新的采矿许可证的情况下，以排除安全隐患为由实施非法采矿出售获利，非法开采的矿产品价值共计64万余元。法院认定两名被告人未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重。又如，甲公司的采矿许可证有效期至2012年9月5日。该期限届满后，甲公司未办理延续手续继续采矿，内蒙古自治区国土资源厅于2016年1月22日将甲公司的许可证注销（以下简称“超期采煤案”）。法院认定甲公司负责人李永先2012年9月5日之后至采矿许可证被吊销之前所实施的采矿行为，都以非法采矿罪论处，其理由在于：依据国务院《矿产资源开釆登记管理办法》第7条第2款关于“釆矿权人逾期不办理延续登记手续的，釆矿许可证自行废止”的规定，认定在甲煤矿的采矿许可证到期、未办理延续手续的情况下，行为人实施擅自开釆煤炭的行为属于“未取得釆矿许可证”，构成非法采矿罪。但是，这一定罪的说理值得推敲。

前述《非法采矿解释》第2条对“未取得采矿许可证”的解释，只是在第（2）项中明确列举了“许可证被注销、吊销、撤销”的情形，并未规定许可证过期至被注销之前逾期采矿的情形也属于“未取得采矿许可证”。“《解释》起草过程中，对于采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形，能否认定为未取得采矿许可证，存在不同认识。经研究认为，实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂，一律认定为未取得采矿许可证恐有不妥。而且，对于其中情节严重的，可以吊销许可证，对于此后采矿的可以认定为《解释》第2条第（2）项规定的情形。”这说明，最高司法机关在对《刑法》第343条的“未取得采矿许可证”作出解释时，已经考虑到了采矿许可证到期后逾期采矿的情形，但由于这种情形的社会危害性与无采矿许可证不可同日而语，因此，为限制刑法的处罚范围，并未将逾期采矿的情形明确列举在内。既然如此，对于逾期采矿的行为，既不能认定为前述《非法采矿解释》第2条第（1）项的“无采矿许可证”，也不能适用第（5）项的兜底条款“其他未取得许可证的情形”进行处罚，只有在采矿许可证被实际注销、吊销或撤销以后，才能依据解释第2条第（2）项“许可证被注销、吊销、撤销”的规定，认定为未取得采矿许可证以本罪进行处罚。归结起来讲，《非法采矿解释》的本意是要限制对逾期采矿行为的处罚范围，仅在许可证被注销、吊销或撤销之后继续开采的，才有必要动用刑法处罚。

实务中，有个别判决对采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形不予定罪。例如，有的判决书认为，县水务局于2017年8月30日对瞿卫冬等人在采矿许可证到期后的采砂行为仅作出责令纠正违法行为，并给予行政警告的行政处罚，并未吊销其采砂许可证，因此，瞿卫冬、薛胜宝、詹卫和超期开采的部分不构成非法采矿罪，仅对其超越采矿许可证范围开采的行为以本罪定罪处罚。这一裁判结论是符合罪刑法定原则的，值得充分肯定。

但是，在很多案件中，由于处罚冲动强烈，定罪似乎成为法院的首选。但是，将采矿许可证到期后继续开采矿产资源的行为认定为未取得采矿许可证，在实务中极有可能得出不合理的定罪结论。例如，有的是采矿许可证到期后的继续开采行为得到了相关主管部门事实上的同意；有的是办理采矿许可证吊销或延期手续需要一段时间，难以做到无缝衔接而在此期间开采；有的是采矿许可证虽然到期，但不继续开采可能存在煤层坍塌重大安全隐患，行为人为消除重大安全隐患而继续开采矿产资源的。对于上述情形，都不宜适用非法采矿罪的规定。

在前述“超期采煤案”中，虽然甲公司的采矿许可证有效期至2012年9月5日，但内蒙古自治区国土资源厅于2016年1月22日才将采矿许可证注销，在注销之前的逾期采矿行为，不属于《刑法》第343条的“未取得采矿许可证”，不构成非法采矿罪。对于其具体理由，还有必要进一步加以展开。

首先，根据《行政许可法》第70条的规定，行政许可有效期届满未延续的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。由于采矿许可属于特殊行政许可，在采矿许可证有效期届满未办理延期手续的情况下，应当由行政主管机关依法办理采矿许可证的注销手续。那么，逾期采矿只是应当注销的情形之一，不能将逾期直接视作行政法上的实际注销，否则就有类推解释的嫌疑。

其次，现实生活中并不认可将某种证件到期视为没有证件的逻辑。与采矿许可证逾期相同的情形是驾驶证过期，即关于“无驾驶资格驾驶机动车辆”的认定问题。根据公安部《机动车驾证申领和使用规定》第67条的规定，只有超过机动车驾驶证有效期一年以上未换证的，机动车驾驶证才应当由车辆管理所予以注销。也就是说，如果驾驶证没有被注销，就不属于无证驾驶。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条在列举构成交通肇事罪的违反交通运输管理法规的情形时，关于驾驶证问题，也仅限于“无驾驶资格驾驶机动车辆”的情形，并不包括驾驶证过期的情形。由此推论，将采矿许可证逾期直接认定为“未取得采矿许可证”，就与处理其他类似问题的司法立场不一致，显然是将采矿许可证“到期”类推解释为许可证“被注销、吊销、撤销”，有违反罪刑法定原则的疑虑。

再次，本案证据表明，在甲公司采矿许可证于2012年9月5日到期截至2016年1月22日被内蒙古自治区国土资源厅注销期间，行政主管机关霍林郭勒市国土资源局分别于2013年、2014年以及2015年多次向甲公司下发《限期整改通知书》，要求其办理采矿权延期手续以及采矿权年检，这本身也意味着相关主管部门对行为人许可证到期后的采矿行为知情并予以默许，甲公司的行为显然不属于《刑法》第343条规定的“未取得采矿许可证”的情形，与那些自始就没有取得采矿许可证的情形完全不可同日而语。

最后，与采矿许可证被注销之后，或自始就无采矿许可证的非法开采行为相比，在采矿许可证虽然逾期但被注销之前的采矿行为的法益侵害性尤其是对国家矿产资源所有权的侵害相对轻微，属于取得开采权之后滥用权利的行为，责令采矿许可证到期后的开采者补缴应当缴纳的费用，要求其办理采矿权延期手续以及进行采矿权年检，或者直接注销其采矿许可证，进行相应的行政处罚，就可以实现弥补损失、恢复矿产资源管理秩序的效果，没有必要动用刑罚手段。

2.“试运转”批复到期后继续开采的情形

实务中存在行为人所取得的《划定矿区范围批复》即采矿“试运转”批复到期之后持续开采的定性问题。行为人在采矿“试运转”之后，正式取得了采矿许可证，但由于这两个批准文件不是无缝衔接的，行为人在批复到期，且尚未取得采矿许可证的“空档期”采矿的，是否属于“未取得采矿许可证”？例如，针对涉案矿井，乙公司于2008年获得国土资源部门划定的矿区范围批复文件，2014年该公司在获得行政主管机关批准之后，首次进行了试运转，之后获得了三次试运转延期的批复，2019年乙公司正式获得采矿许可证。但是，由于每次试运转的批复文件明确规定了期限，因此，乙公司在2014年首次试运转至2019年获得采矿许可证期间，有两段时间（其中一次为一年半，一次为半年左右）存在试运转与批复期限“脱节”，即无权试运转的情形。对乙公司“超出批复期限”试运转的行为，司法机关认定其为无证开采，构成非法采矿罪。

但是，这一定罪结论未必具有合理性，核心的观点在于该行为没有侵害本罪的保护法益，不同于从未取得采矿许可证的情形。由于这种情形与采矿许可证到期还略有一些不同之处，因此，有必要特别予以讨论。

一方面，在“空档期”采矿的行为不会侵害本罪的保护法益。采矿权“试运转”批复的法律意义类似于不动产登记中的“预告登记”，探矿权人在此矿区范围内获得了排他性的矿业权益。原国土资源部《关于矿产资源勘查登记、开采登记有关规定的通知》（国土资发〔1998〕7号）规定，矿区范围划定后各级采矿登记管理机关在该区域不再受理新的采矿权申请。此外，根据原国土资源部《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（国土资发〔2011〕14号）的规定，行政机关在作出划定矿区范围批复的行政许可时，需审查矿产资源储量是否已经评审备案、是否符合矿产资源规划（及矿业权设置方案）、是否处置并缴纳了出让收益以及对矿山开发利用情况提出意见和要求（包括矿山建设规模，矿山预计服务年限、矿产资源开发综合利用、综合回收等方面的要求）。因此，在划定矿区范围审批过程中，行政机关即已对该矿产资源的开发、利用、保护、管理进行了严格审查，在符合上述条件的情况下，才会作出划定矿区范围批复，行为人根据这一批复缴纳了采矿权出让中包括出让收益在内的各种费用，所以并未侵害矿产资源的国家所有权。

另一方面，在“空档期”采矿的行为人可能存在违法阻却事由而不构成本罪。例如，前述乙公司经过试运转之后，形成了井上、井下联合生产系统。如果乙公司在发现“试运转”批复到期之日立即停止生产，大型煤矿综合生产设备长期停运，将会对煤矿的后续顺利投产造成重大影响。更为重要的是，煤矿试运转之后一旦停产，来自井下采煤工作面的矿山压力及掘进工作面的通风、涌水、用电等问题均成为严重的安全管理隐患。如果长时间停止煤矿生产作业，暴露在通风状态下的煤层与空气结合之后极易产生自燃；设备在井下长期停运，增加设备的故障率，从而增大安全生产事故的概率。因此，此时的开采行为有基于法益衡量而实施的紧急避险性质，是有利于保证煤矿安全、保障后续正式生产顺利进行的必要措施。

（三）工程建设性采矿与本罪法益

1.公益性建设采矿并未侵害本罪的保护法益

根据有关矿产资源管理规定，有的采矿行为原本就不需要办理采矿许可证，很难认为该行为对保护法益有侵害。例如，公诉机关指控，2016年4月23日，浙江省义乌市苍王村召开村民代表会议，经讨论决定，义兰公路苍王隧道口至横坞里林区道路由被告人余建义施工。2016年4月26日，苍王村村委会（甲方，发包方）与被告人余建义（乙方，承包方）签订《苍王村林区道路建设施工合同》，约定该项目由乙方承担施工，并由乙方负责补偿该项目涉及的林地、水果等农户补偿款，村集体概不负责费用，多余“石渣”抵工程款。合同签订后，被告人余建义组织施工，并在未依法取得采矿许可证的情况下，将开采出来的矿石出售给曹某等人，得款120万余元。2021年1月21日，被告人退还违法所得120万元。浙江省义乌市人民法院经审理，以非法采矿罪判处被告人有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金，违法所得120万元予以没收。

此案发生的背景是：由于政府当年取消了新建林区道路补偿政策，而村级组织又缺乏工程启动资金，为完成林区道路建设，该工程未公开招投标，仅通过村民代表会议决定由被告人承包该工程，并由其负责各项补偿款，工程款以多余“石渣款”抵扣，村集体不负责费用支付，村集体的决定事实上也得到了所在镇政府的默许。本案所提出的问题是，行为人余建义在修路过程中必须开采矿石时，是否也必须取得采矿许可证？如果无须取得采矿许可证，其事后销售矿石的行为违法，接受行政处罚是否即为已足？本案辩护人提出，行为人采矿不是为了牟利，其销售矿石仅为抵偿工程款，且经工程所在地镇政府同意并与村委会签订协议，被告人主观上没有非法采矿的故意，不构成犯罪。在本案审理过程中，有的审判人员认为，由于村集体委托被告人出售矿石，出售方是村委会，行为人将矿产资源变现是为了抵偿自身债务，其行为仅仅是为了实现债权，应当宣告其无罪。

法院的最终结论是：本案被告人与村委会所签订的合同违反了法律、法规的禁止性规定，不具有法律效力，不能阻却行为的违法性。此外，原国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函[1998]190号）第4条规定，凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证。法院据此认定行为人余建义构成非法采矿罪。

法院对于本案的定罪结论存在疑问，理由在于：①本案中决定为林区修路而采矿的主体是村委会而非被告人本人。因为该项目是公益性项目，为确保修路顺利进行必须开采矿石加以利用或消除障碍，决定采矿的正犯因此不具有营利目的，其不需要就村里修路的事项办理采矿许可证，其决定在林区修路的行为对于国家的矿产资源所有权也没有侵害。显而易见的道理是，该工程如果由地方政府提供新建林区道路补偿，通过正常招投标程序进行施工，在修路时也必须开采这些矿石，因此，不存在当地政府提供资金、组织施工就不再侵害国家矿产资源所有权，村委会在相同路段自行组织施工就侵害了法益的逻辑。在村集体（正犯）就此工程项目无须办理采矿许可证且其行为并未侵害国家矿产资源所有权的情形下，被告人余建义接受其委托开采矿石的行为，无论认定其是共同正犯还是帮助犯，均不具有法益侵害性，不构成本罪。②前述《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》第2条规定：建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。本案中，在林区修路这一建设项目的公益性是无法否认的，按规定无须办理采矿许可证。③确实，按照现有规定，被告人余建义应将多余的渣石交给当地政府统一处理或者予以填埋、堆放，而不是自行出售。但是，这仅仅是其事后处理矿石上的瑕疵，其出售行为仅涉及行政违法及相应销售款的追缴问题，应当与刑事责任无关。事实上，按照权利义务相统一的基本法理，被告人余建义即便事后将多余的渣石依法交给当地政府统一处理，后者也应当将处理或销售渣石所得用于支付余建义的劳务付出。因此，实务中对于公益性建设过程中的采矿行为，不宜轻易认定其成立非法采矿罪。

2.政策性关停矿区范围内的工程性采挖与本罪的保护法益

例如，2019年6月，经某县政府常务会议研究，同意以招商引资方式引进甲公司实施纺织科技园建设项目，项目选址定在该县沙子镇小寨村一组（原“洞湾煤矿”所在地）。随后，参与投资的翁某、林某、郭某等人开始进行“三通一平”施工。在施工过程中从“洞湾煤矿”处挖出煤炭后，郭某便向该县自然资源局报告，该县自然资源局随后以项目施工发现工程煤为议题提请县政府常务会议研究煤炭处置事宜。后经县政府常务会议研究，决定成立煤炭处置领导小组，并两次组织煤炭销售竞标，陆续将开采出的煤炭销往多个电厂。经调查，甲公司无证开采煤炭量27.66万吨，该煤炭资源量位于原“洞湾煤矿”采矿权范围内。检察机关据此认为，翁某、林某、郭某违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情形下，开采煤炭27.66万吨，占用基本农田14124平方米，情节特别严重，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。

应当说，对于本案的指控是值得商榷的，难以认为翁某等三人的行为构成非法采矿罪。问题的关键是：翁某等人采挖的浅层煤在已被政策性关停的原“洞湾煤矿”矿区范围内，按照贵州省和黔西南州地质矿产主管部门的政策，不存在采矿权重启审批，矿区剩余资源依法可以由县政府处置，对其采挖只需县政府同意即可，只要其同意就属于法益主体做出了有效的承诺，就不存在法益侵害之说，被告人的行为并不属于必须取得采矿许可证的情形。按照《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》、贵州省人民政府《关于煤炭工业淘汰落后产能加快转型升级的意见》和贵州省人民政府办公厅《关于印发推动煤炭电力行业供给侧结构性改革促进转型升级的实施意见》的要求，该省能源局对2018年度拟关闭退出煤矿名单进行公示，本案所涉“洞湾煤矿”主体企业自愿申请不参与兼并重组直接关闭。根据贵州省能源局《关于加快推进兼并重组煤矿分类处置促进煤炭产业转型升级发展的通知》的精神，对“洞湾煤矿”这种不参与资源整合直接政策性关闭的煤矿，注销相关许可证或者到期不延续，由煤矿所在地县级政府限期关闭。这意味着针对原“洞湾煤矿”矿区范围内的剩余资源，贵州省地质矿产主管部门不再重新颁发采矿许可证，转由县级人民政府统筹处置。翁某等人开采的浅层煤处于原“洞湾煤矿”矿区范围内，处置权归县政府，对其进行采、挖只需要县政府委托授权，不需要也不可能另行提请省级地质矿产主管部门审批许可。对涉案资源有处置权的县政府委托授权甲公司实施工程煤剥离作业，翁某等人可据此在并未持有采矿许可证的情况下，伴随着“三通一平”施工进展，开挖项目建设范围内的工程煤。对于这种原本就不需要采矿许可证的行为，不宜评价为“未取得采矿许可证”的非法采矿。

上述分析表明，《矿产资源法》等前置法以及国家对矿产资源的管理制度等，均只是成立非法采矿罪的前提或判断素材，不宜将前置法所确立的各种制度等同于刑法所试图保护的法益；刑法将何种利益作为保护对象，要与《民法典》《矿产资源法》等部门法所确定的法律制度体系保持协调；对于本罪的认定，不能仅以矿产资源管理方面的法律、法规或制度为根据，而应当从刑法规定非法采矿罪的目的进行判断，必须考虑刑法所固有的违法性。

3.采空塌陷区灭火工程与本罪的保护法益

2010年5月，某镇人民政府与上级元宝山区人民政府签订了“煤田火区治理工作责任书”，明确镇政府是煤矿采空塌陷区灭火工程项目的责任主体。被告人万某等人与镇政府签订“灭火工程承包合同书”，具体实施灭火工作，2019年工程竣工验收。检察机关指控，2010年至2017年期间，被告人万某等人在实施采空塌陷区灭火工作期间未经批准实施采矿施工，在没有取得采矿许可证的情况下盗采煤炭资源进行销售，构成非法采矿罪。但是，这一指控的合理性存疑。首先，从行为性质上看，被告人的行为发生在已关闭矿井范围内，其所实施的是治理工程，该行为不是矿山开采，原本就不属于《矿产资源开采登记管理办法》第3条规定必须取得采矿许可证的情形，现行法律、法规本身也允许用露天剥离方式对采空塌陷区范围内的煤层火区实施专项灭火工程。其次，采空塌陷区火灾治理不是一蹴而就的，在长达数月或数年的施工过程中，包括施工监理单位、当地政府以及环境监测机构、矿产资源管理部门都会进行跟踪监管，被告人要实施非法采矿行为事实上不具有可能性。再次，既然政府有关部门委托被告人实施废弃矿区治理工程，只要其采坑范围总体上位于该矿区废弃之前的采矿许可证范围内，被告人的行为意思就难以被评价为具有非法采矿的故意。最后，值得特别关注的是，从保护法益的角度看，《矿山地质环境保护规定》第6条规定，国家鼓励企业、社会团体或者个人投资，对已关闭或者废弃矿山的地质环境进行治理恢复。这一规定的科学性在于对废弃矿山环境的治理是有益于社会的行为。针对废弃煤矿的火区治理行为，在很多时候不具有单一性，要消除火灾隐患就必须采挖其中留存、剩余且可能引起燃烧的煤炭，因此，火灾治理与露天采矿很多时候都必须一体考虑、同步推进，在灭火的同时进行露天开采。由于已关闭煤矿在闭坑之前要完成储量评审备案，国家资源台账对该部分资源已经注销，在已关闭或废弃煤矿环境治理过程中采挖煤矿，不会对国家矿产资源的所有权造成侵害，从法益衡量的角度看反而是有利于环境资源保护的行为——既使得废弃矿井的火灾危险得以消除，灭火工程中附带取出的原本以危险源存在的矿产资源又得以重新利用。因此，在实施不具有法益侵害性的采空塌陷区灭火工程时，实施必要的采挖矿产资源行为的，不宜以本罪论处。

推荐阅读

虚拟货币挖矿暂扣机器