国际融资担保合同(国际融资担保方式之一的意愿书其效力为)

日期：2023年04月23日 18:37 浏览量：1

作者：阎天怀

引言

近年来，跨境融资发展蓬勃，然而债务人违约的情形也逐渐增多。在债务人违约频现的情势下，跨境融资担保的执行问题日益凸显。由于跨境因素导致跨境融资安全的更大不确定性，跨境担保能否提供预期的保障并得到有效的执行，对融资提供方来说至为重要，需要在确定融资结构、作出融资承诺之前进行审慎的分析和判断。而跨境担保适用法律及争议管辖的选择，是决定跨境担保能否得到有效执行的关键。

上篇“南橘北枳：跨境担保适用法律和管辖选择的困境（上） ”探讨了跨境担保适用法律选择需要考虑的问题，本篇将讨论跨境担保管辖选择所面临的困境。

二、跨境担保争议管辖选择的现实困境

根据《民事诉讼法》第三十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十一条之规定，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的中国法院或外国法院管辖。因此，依照中国法律，对涉及中国境内当事人或涉及中国境内担保财产的跨境担保，担保合同可以对争议管辖进行约定。[1]不过，与适用法律的选择不同，管辖法院的选择受“实际联系”原则的限制。由于跨境担保的特殊性和复杂性，跨境担保管辖的选择与跨境担保适用法律的选择一样，需要综合考虑诸多因素，作出恰当的选择。

（一）主合同的管辖选择

笔者注意到，在涉及中国境内当事人的跨境融资交易中，融资主合同一般选择英国或香港的法院作为管辖法院，主要原因是因为英国和香港法院在处理跨境融资争议方面的经验和声誉。作为跨境融资合同的从合同，跨境担保合同也往往选择与融资主合同相同的管辖。这种选择考虑的因素之一是，当债权人依据融资主合同向债务人提起诉讼时，通常会同时向担保人提起诉讼；并且，法院在审理担保合同纠纷时，需要对融资主合同作出裁决。因此，跨境担保合同选择与融资主合同相同的管辖法院方便债权人行使权利。例如，在某信托有限公司与某集团股份公司合同纠纷一案中，[2]北京市第四中级人民法院裁定驳回原告起诉的理由之一是认为，该案的《保证协议》系对作为主合同的《信托协议》项下的债务提供担保，因而该案审理过程中必然要在对《信托协议》项下的主债务数额作出认定的基础上才能对《保证协议》中保证人的责任作出判决，但《信托协议》约定香港法院具有排他性的管辖权，北京市第四中级人民法院无法对案涉主债务数额进行审理和认定，此矛盾会导致本案诉讼无法进行。

在中国法下，担保合同的管辖选择是否应与主合同的管辖选择保持一致，首先需要考虑法律的规定。《民法典担保制度司法解释》第二十一条规定，债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院，并且，只有在法律允许债权人可以单独起诉担保人的情形下，债权人方可只起诉担保人，并根据担保合同确定管辖法院。因而，不论跨境担保合同选择的管辖是否与主合同一致，如果债权人向中国法院一并起诉债务人和担保人的，只能依主合同确定管辖。并且，根据《民法典担保制度司法解释》的规定，物的担保，债权人以诉讼方式行使担保物权的，必须以债务人和担保人作为共同被告；[3]人的担保，一般保证的债权人不能单独起诉保证人，连带责任保证的债权人可以单独起诉保证人。也就是说，根据中国法律，只有在跨境担保的担保方式为连带责任保证时，跨境担保合同选择的管辖与主合同不一致才有意义；在债权人单独起诉连带责任保证人时，法院可以根据担保合同的选择确定管辖。

但是，在中国法下，当跨境担保的担保方式为连带责任保证并且债权人仅起诉担保人时，即使法院可以根据跨境担保合同的约定来确定管辖，如果主合同项下存在争议，法院可能无法就担保合同纠纷进行单独审理。如在上述某信托有限公司与某能源化工集团股份公司合同纠纷一案中，北京市第四中级人民法院认为，如果不能对案涉主债务数额进行审理和认定，关于担保合同的诉讼就无法进行。此外，就物的担保，即使依照《民事诉讼法》关于“实现担保物权案件”的非诉程序申请实现担保物权，法院仍然需要对主合同进行审查；[4]如果主合同项下存在争议，法院将驳回申请，告知当事人通过诉讼程序解决。因此，无论跨境担保是人的担保还是物的担保，如果主合同选择境外法院管辖，担保合同选择中国法院管辖，债权人直接通过向中国法院提起诉讼执行担保或依照关于“实现担保物权案件”的非诉程序向中国的法院申请实现担保物权，均可能存在较难克服的法律障碍。

（二）管辖法院判决的执行

如同任何其他跨境交易一样，跨境担保管辖的选择必须考虑管辖法院作出的判决的执行问题：具体而言，就人的担保，管辖法院针对担保人的判决能否在担保人所在地或担保人财产所在地得到承认和执行；就物的担保，管辖法院针对担保物的判决能否在担保物所在地得到承认和执行。

众所周知，一国法院的判决在另一国家得到承认和执行并非易事。就中国而言，截止2019年，中国仅与39个国家签订了涉及民商事的双边司法协助协定或条约，其中已经生效37项，而在这37项已经生效的双边协定或条约中，有4项没有规定外国法院判决承认和执行的制度。[5]并且，该等双边协定或条约的缔约国大多与我国经贸往来并不是特别频繁，双边条约的作用非常有限。因此，中国法院基本上只能依据《民事诉讼法》规定的互惠原则来判定是否承认和执行外国法院的判决。

所幸的是，大多涉及内地当事人或财产的跨境融资担保合同选定香港的法院作为管辖法院，而香港法院的判决和中国内地法院的判决，根据2008年施行的最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下称“《2008安排》”）可以相互得到认可和执行，[6]但条件之一是当事人之间存在“以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议”。[7]

香港法院作出的判决欲根据《2008安排》在中国内地获得认可和执行，申请人需按照香港《内地判决（交互强制执行）条例》（以下称“《内地执行条例》”）向香港高等法院或区域法院申请出具一份经核证的判决文本以及证明该判决能够在香港强制执行的判决书。[8]在某银行（亚洲）有限公司诉某国际有限公司一案中，[9]原告从香港高等法院获得一份缺席判决后，依照《内地执行条例》向香港高等法院申请所需文件，以便该判决能够根据《2008安排》在中国内地得到认可和执行。香港高等法院认为该案所涉的贷款协议约定的“不对称管辖权条款”未能满足《内地执行条例》有关唯一管辖权条款的要求，因而不能根据《2008安排》在中国内地得到认可和执行。

“不对称管辖权条款”在国际融资文件非常常见。其允许债权人在多个司法管辖区内提起诉讼，但只允许债务人或担保人在一个特定司法管辖区提起诉讼。“不对称管辖权条款”赋予债权人选择余地，可以在债务人违约情况下根据债务人或担保人的财产所在地选择有利于行使权利的一个或多个司法管辖区法院提起诉讼；同时，该条款限制债务人或担保人只可在一个特定司法管辖区法院提起诉讼，有助于债权人管理其诉讼风险。但是，根据香港高等法院对某银行（亚洲）有限公司诉某国际有限公司一案的裁决，如果跨境担保合同约定“不对称管辖权条款”，则香港法院就该跨境担保合同作出的判决无法根据《2008安排》在中国内地获得认可和执行。在此情形下，债权人只能在中国的法院重新起诉债务人或担保人。

如果跨境担保合同约定香港法院为唯一具有管辖权的法院，香港法院就该跨境担保合同作出的判决可以依据《2008安排》在中国内地获得认可和执行，但是在这一选择下债权人却失却灵活性，无法根据其需要在多个司法管辖区起诉债务人或担保人，而只能在香港法院进行诉讼，最终可能导致债权人无法有效、及时地实现其债权。在上述提到的某信托有限公司与某能源化工集团股份公司合同纠纷一案中，北京市第四中级人民法院认定案涉《保证协议》约定香港法院拥有排他的管辖权，因而驳回了原告的起诉。

《2008安排》为香港法院的判决和中国内地法院的判决的相互认可和执行打开了一扇窗，但其关于“唯一管辖权”协议的要求使得涉及中国内地的跨境担保的管辖选择面临两难困境：如果跨境担保合同选择香港或中国内地法院作为唯一管辖法院，香港或中国内地法院的判决可以根据《2008安排》在中国内地或香港获得认可和执行，但却限制了债权人在担保人拥有财产的其他司法管辖区执行跨境担保的权利；反之，如果跨境担保合同约定香港或中国内地法院具有非排他性管辖权，如上述的“不对称管辖权条款”，虽赋予了债权人寻求在多个司法管辖区执行担保的灵活性，但却可能导致香港或中国内地法院的判决无法根据《2008安排》在中国内地或香港获得认可和执行。最高人民法院和香港特别行政区政府律政司于2019年1月18日签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（以下称“《2019安排》”），取消了关于“唯一管辖权”协议的要求。《2019安排》将在生效后取代《2008安排》，但《2019安排》至今尚未生效。

小结

跨境融资交易中，融资交易主合同的管辖选择一般是基于对主合同执行的考量予以确定，而跨境担保合同对管辖的选择则往往从便于执行担保的角度来进行安排。但是，在中国法下，主合同选择的管辖可能直接决定担保合同的管辖，因而，债权人应当对主合同的管辖选择对跨境担保合同管辖的影响预先进行分析和判断。更为重要者，无论是跨境融资主合同还是跨境担保合同，管辖的选择首先必须考虑所选择的司法管辖区法院的判决能否在债务人或担保人财产所在地司法管辖区获得承认和执行。《2008安排》虽然为香港法院的判决和中国内地法院的判决的相互认可和执行提供了一个途径，但其关于“唯一管辖权”协议的要求却造成跨境担保管辖选择上的两难困境。鉴于纽约公约、最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》[10]以及最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》[11]，笔者认为，跨境担保合同选择中国内地或香港特别行政区的仲裁机构进行仲裁也许不失为一个更好的解决方案。

[注]

[1] 跨境担保也可以选择仲裁。

[2] 案号: (2019)京04民初935号。

[3]《民法典担保制度司法解释》第四十五条第三款规定：“债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。”

[4] 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三百七十一条规定，对“实现担保物权案件”，“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。”

[5] 张勇健、杨蕾：“司法机关相互承认执行民商事判决的新探索”，《人民司法》2019年第13期（http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/62/164/1218.html）

[6] 最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》于2006年7月14日签署，自2008年8月1日起生效，故又被称为“2006安排”。

[7] 参见最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第三条。

[8] 参见《内地判决（交互强制执行）条例》第21条。

[9] [2020] HKCFI 322。

[10] 法释〔2000〕3号。

[11] 法释〔2020〕13 号。