基金托管人和托管银行(基金托管人和管理人)

作者｜刘俊海「中国人民大学商法研究所所长」

文章｜《中国金融》2022年第21期

方兴未艾的私募基金市场为投资人拓宽了财富上升渠道，繁荣了资本市场，提高了直接融资比重，促进了创新资本形成，支持了科技创新，推动了实体经济高质量发展。毋庸讳言，我国私募基金市场存在着野蛮生长与无序扩张现象，既有来自底层资产的外部交易风险，也有来自管理人或托管人的内部治理风险。

在实践中，卷款潜逃或挥霍一空的管理人及其控制股东或实控人即使被追究刑责或被判决对受害投资人承担赔偿责任，裁判文书也很难获得执行。接踵而至的问题是，在管理人失联或丧失执行能力之后，遭受私募基金爆雷之苦的私募基金投资人是否有权诉请托管机构承担连带责任？由于托管人往往是大型银行或券商，托管人承担连带责任是否会诱发系统性金融风险？若托管人仅收取基金资产1%的托管费，却对受害投资人承担100%的赔偿责任，是否公平合理？

对以上问题的不同答案直接决定了不同的裁判结论。由于人民法院或仲裁机构对法律条款与基金契约中托管条款的解释方法和裁判理念各异，同案不同判现象在所难免。这种现象贬损了裁判公信，推高了私募基金运行成本，加剧了系统性金融风险，损害了私募基金法治化生态环境的稳定性、透明性、公平性与可预期性。

为弘扬信托文化与契约精神，提振投资信心，厘清私募基金管理人与托管人作为共同受托人的法律角色定位，明确托管人与管理人承担连带责任的法律逻辑，统筹兼顾和妥善平衡投资人、管理人与托管人的合理诉求，防范系统性金融风险，落实私募基金管理人与托管人对投资者的连带赔偿责任已经迫在眉睫。

私募基金法律关系的本质是投资人（委托人与受益人）与共同受托人之间的基金信托关系，属商事关系范畴。以募集方式为准，基金分为公募基金和私募基金。以组织形式为准，基金区分为契约型（信托型）基金、公司型基金和合伙型基金。以运作方式为准，基金分为封闭式基金和开放式基金。以投资对象为准，基金区分为股权投资基金（含创业投资基金）、资产配置基金和证券投资基金。以上四类基金形式的排列组合又可派生和嫁接出一系列创新型基金产品。

为预防单一受托人恣意妄为，脱胎于信托法的《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）高度重视受托人对投资人的信托义务与背信责任，并导入了共同受托人（管理人与托管人）制度。

为保护投资人权益，《基金法》第九条要求共同受托人管理、运用基金财产时“恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”；要求基金从业人员遵法合规，恪守职业道德和行为规范。管理人及其董事、监事、高管和其他从业人员不得有利用基金财产或职务之便为投资人以外的人牟利、侵占挪用基金财产等失信行为。托管人应依法办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项，对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；召集基金份额持有人大会；监督管理人投资运作等。“监督”包括事前、事中与事后监督。

共同受托人要尊重与敬畏投资人权利，不得侵害投资人利益，更要积极增进投资人福祉。前者系消极尊重义务，后者为积极增益义务。权利义务相匹配、利益与风险相平衡。受托人的控制权与信托义务如影随形，须臾不分。管理人与托管人有义务向投资人持续提供属于“金融服务”的基金资产的管理与托管服务，履行基金资产安全保障义务。管理人与托管人的法定信托义务旨在保护处于弱势地位的投资人权益，不是任意性或倡导性规定，而是强制性规定中的效力性规定（而非管理性规定）。当事人无权约定排除托管人的法定义务，与之抵触的合同条款应属无效。

托管人与管理人的受托职责并非泾渭分明。相反，作为共同受托人的托管人与管理人应互相监督，彼此制约，共同维护和增进投资人的根本利益。托管人与管理人既严格分工、各司其职，也密切合作，更相互监督。这种管理人与托管人相互制衡的“四眼”原则是共同受托人制度在信托型私募基金场景中的核心特征。为确保共同受托人之间的有效监督，《基金法》第十八条禁止管理人的董事、监事、高管和其他从业人员担任托管人任何职务，从事损害基金财产和基金份额持有人利益的活动。此举旨在保持管理人与托管人之间的利益绝缘状态，预防管理人对托管人的围猎或俘获。

为强化托管人对管理人的监督义务，基金业协会《私募投资基金合同指引1号》第二十四条第二项授权托管人监督管理人对基金财产的投资运作，对管理人违法违规违约对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形要报告基金业协会并采取必要措施；第二十五条第十四项要求托管人监督管理人投资运作，发现管理人投资指令违法违规违约的，应拒绝执行，立即通知管理人；发现管理人依据交易程序已经生效的投资指令违法违规违约的，应立即通知私募基金管理人。为应对管理人异常经营或失联的重大风险，基金业协会《私募投资基金备案须知》要求托管人在管理人发生异常且无法履行管理职责时依法依约履行托管职责，维护投资者权益。

共同受托人之间双向对等、力度均衡、相互制衡的常态化监督机制具有正当性与可行性，是有利无弊的制度选择，也是《基金法》创设连带责任的主要理由。若共同受托人制度的双保险机制有效运作，私募基金产业有望成为最大诚信产业。但仅强调托管人对管理人的监督是不够的。监督者必须接受监督。管理人对托管人的有效制衡是基金全生命周期监督机制的重要组成部分。

托管人拒绝或怠于履行托管职责，既违反基金合同约定的托管义务，也违反《基金法》第九条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条、第二十三条与第二十四条，《私募投资基金信息披露管理办法》第十条与第十一条以及《消费者权益保护法》课以的诸项法定义务。根据《基金法》第一百四十五条，托管人与管理人违反法定信托义务与约定义务时极有可能产生连带责任。

《基金法》第一百四十五条第一款规定了托管人与管理人违反该法给基金财产与投资人造成损害的赔偿责任；第二款规定了基于共同行为的连带责任与基于各自行为的分别责任的二元化规则，该条款要求裁判者区别两种不同情形下的责任承担形式。

首先，管理人与托管人分别就其各自履职过程中的违法违约行为承担赔偿责任。基于责任自负的理念，管理人违反管理义务、托管人违反托管义务时要分别担责。创设分别责任的分别行为的核心特征是管理或托管措施的独立性与可分割性。管理行为或托管行为的决定与实施无需或不应告知另一受托人，也无需获其同意、协助和监督。若特定管理或托管行为的实施离不开共同受托人的联动配合、彼此协调与相互制衡，则损害投资人权益的行为应归入共同行为范畴，不再适用分别责任规则。

其次，在管理行为与托管行为相互间存在交集、彼此融合构成违法违约的共同行为时，管理人与托管人要对投资人承担连带责任。共同行为可类型化为三种范畴。一是共同背信的积极作为。托管人与管理人狼狈为奸，共同策划，密切协同，相互配合，共同侵害投资人权益。二是共同背信的消极不作为。托管人与管理人同流合污，共同消极懈怠，坐视基金资产与投资人利益被自然风险、市场风险、投资目标公司的道德风险与法律风险蚕食殆尽。管理人不理、托管人不管，双双陷入失灵状态。三是积极作为与消极不作为的混合模式。托管人或管理人积极背信弃义，另一方既不积极参与或从中牟利，也不积极阻止与纠正，而是袖手旁观，姑息纵容，导致立法者预设的托管人与管理人之间密切协同、相互制衡的良法设计瘫痪失灵。易言之，双向监督与相互制衡机制的失灵本身足以被裁判者认定为承担连带责任的共同行为。托管人在管理人侵害投资人权益时本应挺身而出、及时阻止并有效纠正管理人的背信失德行为，若拒绝或怠于履行托管职责，则属于承担连带责任的共同行为范畴。

最后，在共同行为与非共同行为划分存疑时，裁判者应基于信息不对称的落差优势将其推定为管理人与托管人的共同行为，但应允许管理人与托管人举反证推翻。信息占有与举证责任成正比。若投资人能举出证明力更具高度盖然性的优势证据，则裁判者仍应认定共同行为的存在。向市场主体弱势群体适度倾斜是我国《消费者权益保护法》的灵魂，也是民商法乃至整个法律体系的法治文明胎记。裁判者在基金争议案件中向在信息占有、谈判地位、维权资源与风控能力等方面处于弱势地位的投资人适度倾斜是对平等原则的继承与发展，而非对平等原则的背叛与否定。

诚实守信、勤勉谨慎的信托文化与契约精神是私募基金市场的生命线。从《基金法》维度看，托管人与管理人应就其共同行为对受害投资人承担连带赔偿责任。为消除法律制度的不确定性，建议《基金法》明确管理人与托管人作为私募基金共同受托人的法律地位，直接确定托管人与管理人的连带责任原则，删除分别责任规则。为防范连带责任风险，建议托管人创新尽职调查策略，精选诚信管理人与优质底层资产，建立覆盖管理人与底层资产的全过程无缝隙的基金内部治理、行政监管与自律监管体系，倾听投资者利益诉求，鼓励投资者直接参与私募基金协同治理体系，激活投资者大会制度，建立私募基金全面合规体系，畅通托管人承担连带责任后向管理人主张求偿权的法律通道，探索管理人预先向投资者与托管人提供担保手段的新模式，推动保险公司开发针对私募基金共同受托人连带责任险的保险新产品。■

（责任编辑 刘宏振）