被动信托协议(被动信托协议是什么)

日期：2023年05月10日 10:23 浏览量：3

作者：张媛，北京市隆安律师事务所资深律师

提起慈善信托，相信很多人并不是很熟悉，作为新兴事物，具有相关的很多实务，需要信托公司和慈善组织在实践中摸索，但我国慈善信托的探索也是十分艰难的，2001年《信托法》的颁布虽然已经引入了公益信托,但其发展一度停滞不前。2016年第十二届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国慈善法》，并在《慈善法》中专设“慈善信托”一章，充分体现了信托制度将在我国慈善事业发展中发挥重要作用，也意味着我国慈善立法终于取得突破性进展。2017年，中国银行业监督管理委员会和民政部联合颁布了《慈善信托管理办法》，进一步完善了慈善信托法制体系,使得慈善信托的设立、备案、变更和终止等相关制度及政策予以明确、细化，大大提高了慈善信托业务的可操作性，将有效激活信托业务在慈善公益事业中的落地，同时也为中国慈善信托业务的有效开展扫清了诸多障碍。本期将重点分析慈善信托几大常见模式以及各种模式有特点。

一、什么是慈善信托？

从2016年9月1日正式实施的《慈善法》第四十四条规定的“慈善信托”的概念来看，“慈善信托”属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。

二、慈善信托的几大运作模式及特点都有哪些？

模式一：慈善组织作为委托人＋信托公司作为受托人

此种模式的交易结构为：捐赠人通过捐赠的形式将财产捐赠给慈善组织，慈善组织据此开具捐赠发票，之后慈善组织自己作为委托人，将捐赠获取的财产信托给信托公司设立慈善信托，信托公司作为受托人管理信托财产，并向慈善组织确定的受益人分配慈善信托财产。

该模式一个最大的优势在于弥补了目前慈善信托中税收优惠配套制度的缺失，而慈善组织作为委托人，主要解决了目前慈善信托不能开具捐赠票据和享有抵税资格的问题。根据现行法律规定，慈善组织可以开具捐赠发票，信托公司无法开具捐赠发票。此种交易结构的好处和特点有如下几点：

1、捐赠人直接将财产捐赠给慈善组织，对于捐赠人来说，可以获得慈善组织开具的捐赠票据，享受慈善捐赠相关的税收优惠。

2、由慈善组织募集资金，可以最大充分发挥慈善组织募集能力的特点，尤其是慈善组织面向企业捐赠者的募集能力。

3、捐赠给慈善组织的资金通过设立慈善信托的方式用于公益事业，增加了资金运用的监管环节，增强了资金使用透明度，可以最大程度提高捐赠者对慈善组织的信任程度。

4、信托公司对闲置资金的管理更加专业，可以促进慈善信托财产的保值增值。

但是，这个模式也存在一些缺点，由于捐赠和信托形成的是两种完全不同的法律关系，根据信托法规定，慈善组织作为实际委托人，拥有委托人的权利，而捐赠人自完成财产交付时起，便失去了对财产的控制，对财产的使用管理不再拥有话语权和控制权。实践中，为了让捐赠人的意志得以体现，往往会再设立一个信托决策委员会或信托管理委员会，并将捐赠人代表等纳入，用于慈善信托运行过程中管理事项的决策。此外，慈善信托的委托人根据需要，可以再设置信托监察人，监察人对受托人的行为进行监督，依法维护委托人和受益人的权益，监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，应当向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。委托人、受托人及监察人还可以在信托合同或监察合同中约定监察人的其他职责，例如对信托决策委员会或管理委员会的行为进行监督等。在探索实践中，这个模式下产生另一种形式：捐赠人先把信托财产捐给慈善组织，再跟慈善组织作为联合委托人，此模式兼顾解决税收优惠和委托人对慈善信托的控制权问题。

模式二：信托公司作为受托人＋慈善组织作为受益人

此种模式的交易结构为：委托人将信托财产交由信托公司设立慈善信托，信托公司作为受托人对信托财产进行保值增值，并将信托财产的本金或收益按信托文件的约定捐赠给慈善组织，最终由慈善组织将捐赠财产用于慈善活动的支出。

该模式最大的好处在于实现资本的保值增值，从而提高慈善信托的持续时间。且慈善信托对于每年公益支出比例无最低捐赠额度要求，可灵活掌握，因此，此模式也可以实现资金留本的目的。

模式三：信托公司作受托人+慈善组织作项目执行人

此模式的交易结构为：在信托公司作为受托人的前提下，信托公司受委托人信托成立慈善信托后，聘请慈善组织作为具体实施慈善项目方面的执行人，慈善组织在受助活动、慈善组织受助对象、支付形式等确定后，由信托公司支付相应的慈善资金。

这种模式的特点是：

1、慈善组织作为项目执行人可以充分发挥慈善组织的项目运营经验(如筛选慈善项目、就慈善项目与地方政府、主管部门的沟通协调、培训组织等工作)，弥补信托公司作为受托人在项目实施能力以及经验方面的，使慈善活动得到更好的执行。

2、信托公司作为受托人，根据慈善组织确定的用款进程给付资金，对闲置资金可以进行合理投资、保值增值，使慈善信托业务分工精细化、业务专业化。

3、有助于拓宽信托公司开展的慈善活动类型，包括有固定期限的慈善项目或者永续的慈善项目。

模式四：慈善组织作受托人+信托公司作项目执行人

在慈善组织作为受托人的前提下，慈善组织在慈善信托运行中聘请信托公司开设信托资金账户，并作为账户管理人对信托资金进行管理，根据受托人的指示支出并作好记录。

模式三和模式四最根本的特点就是让专业的人做专业的事，在慈善信托运行过程中，将不擅长的部分进行外包，一方面可以使慈善财产实现增值保值，将慈善资金收入和支出纳入监管体系，提高资金运作过程中的透明度。另一方面可以充分挖掘慈善项目，有更多精力与受助方进行沟通，实现精准慈善，提高慈善质量。

除此之外，将另一方作为项目执行人的方式引入，为解决税收优惠和开设信托资金账户提供可能。但是这仅为附带性、不确定性的优势，因为慈善组织作为项目执行人时能否开具捐赠发票并无法律依据，实践中，本着“重实质”和“穿透”的原则下，慈善组织是可以向委托人开具捐赠收据的，但最终还需要与民政部门、税务部门等相关进行相关沟通来认定，信托公司在未成为受托人的前提下能否开设信托资金账户，也需要靠相关部门本着“重实质”和“穿透”的原则来进行认可。

模式五：双受托人模式（慈善组织与信托公司共同担任受托人）

模式三和模式四仅是为实现委托人的某一或几个目的而在现行制度下做的创设性架构，为了向委托人开具捐赠票据，信托公司是被动地引入慈善组织参与到慈善信托的结构中来；反之慈善组织为了实现开设信托专户的需要也被动地引入信托公司。

在共同受托的交易结构为：在该模式下，慈善信托委托人与作为受托人的信托公司、慈善组织共同签订信托文件。慈善信托的受托职责由信托公司和慈善组织分工承担，常见的职责分工为：慈善组织负责慈善项目实施与管理，信托公司负责闲置信托财产投资管理及信托利益分配。

双受托人的模式，最重要的就是通过制度设计将两者分别管理事项进行明确划分，在发挥信托财产独立、隔离风险的基础上，通过协议内容灵活管理财产，最终更好地用于慈善活动的开展。共同受托模式开展慈善信托有以下优势：

1、专业的人做专业的事，提高资金管理能力和慈善项目运行能力。

慈善组织是专业从事慈善活动的机构，在慈善项目实施、管理以及慈善资源组织等方面具有突出优势。信托公司长期开展营业信托业务，在信托财产的投资管理、风险控制、分配清算等方面具有较强的专业能力，可以将闲置慈善信托财产配置各类金融资产及资产管理产品，以实现委托人对信托财产保值增值的需求。

2、深化合作关系，利用双向募集资金能力，推动慈善事业发展，保持信托事务管理的连续性。共同受托模式中，慈善组织与信托公司均处于受托人的核心地位，共同对慈善信托管理运营工作负责，有助于双方紧密合作，并建立长期合作伙伴关系。双受托人模式还能打破单一负责，使增减替换受托人不影响信托事务运营。

3、受托人之间相互监督与制衡，提高受托人的整体信用度以及风险承受力。信托法规定，“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”尽管共同受托人之间进行专业分工，但是由于存在连带责任机制，双方就关系慈善目的实现的重大事项往往采用共同决策方式，客观上有助于提高慈善信托资金运用决策的科学性，最大程度保障委托人和受益人利益，高效实现慈善信托目的。

但双受托人模式有不足之在于，由于存在两位受托人，因此法律关系相对比较复杂，建议两位受托人在设立信托之时与委托人共同签订的信托合同中就事先需约定好各受托人的责任、义务及应承担的相应风险。关于共同受托人之间的法律关系与权能，建议可考虑采取设立慈善事务委员会或信托管理委员会的方式，将委托人代表、监察人代表、理财顾问、慈善顾问等作为委员会成员，提高决策水平，明确双方权限和职责。此外，还要充分利用双受托人相互监督与制衡的优势，完善信息披露制度，以及对变更、终止等事项的详尽规定，有利于慈善信托在委托人意愿下长时间存续。

模式六：慈善组织作为单受托人，独立开展慈善活动

此模式的交易结构为：慈善组织独立承担受托人的责任和义务，直接接受委托人的委托设立慈善信托，慈善组织在银行开立慈善信托专户，既负责信托账户的管理，也负责信托资金的使用和运作，并完成公益项目的执行。

尽管慈善组织与信托公司合作开展慈善信托是主流，但也有慈善组织担任受托人的慈善信托实践。慈善组织在商业银行开立资金监督保管账户，接受委托人交付的慈善财产成立慈善信托，独立处理受托管理事务及开展慈善活动。该模式优势主要有两个：

1、税收问题。现行《慈善法》和《慈善信托管理办法》虽然从多个层次都规定了慈善信托享受税收优惠政策，但慈善信托的税收优惠政策和鼓励政策还过于笼统，不够具体，也没有对接的民政、税务部门管理细则，缺乏可操作性。而慈善组织具有比较明确的税收优惠政策，且可以开具捐赠收据。

2、慈善项目运作。慈善组织具有极强的项目执行运作能力，能够深入基层，扎根于财产运用的最前线，对项目的掌控能力是信托公司不可比拟的，因此，慈善组织作为受托人可以更好地促进公益项目的持续发展。

但慈善组织作为单受托人也存在一些不足之处，例如缺乏信托运行所需要的配套制度、流程及信才保障，相关信托财产管理经验方面的不足等。但慈善组织作为单受托人还具有一定的现实发展意义。我国慈善组织数量众多，地域覆盖面极广，其开展的公益项目涉及扶贫、教育、救灾、医疗和科研等等各个领域，慈善组织在开展公益慈善事业方面有更大的动力与意志。慈善组织作为单受托人单独设立慈善信托计划无疑为慈善事业发展带来了更多的可能性，拓展了慈善事业的运作模式，成为慈善领域的一股新生活力。

综上，上种几种交易模式都有各自的特点和优劣势，因此在选择哪种慈善信托架构的时候，还要根据委托人和项目的具体情况来设计，以保障慈善信托能够稳定、长久地发挥作用！

作者：张媛，北京市隆安律师事务所资深律师
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